[ 何云 ]——(2005-6-15) / 已閱48818次
試論非法經營罪
何 云
[內容提要]法律規則本身的嚴肅性和嚴謹性進行落實到立法執法守法過程中使就要求我們的立法機構，執法機構，守法主體遵循一定的態度，正如"有則改之，無則加勉”這古語所言。本文試全面分析非法經營罪，從立法背景到其自身構成，并通過其余其他罪之間和中俄非法經營罪之間的縱橫比較法學的方法，為刑事立法和司法實踐方面提供一些參考。本文擬就本罪的有關問題作些初步探討。
引言：立法背景與意義
我國97年刑法第225條規定了非法經營罪，這是79年刑法所沒有的新增加的罪名。是分解投機倒把罪形成的，當年的投機倒把罪確實在當時國民經濟秩序混亂時期到很大的穩定作用。但是，他作為一個大口袋罪規定比較籠統，界限不明確，造成執行的隨意性，一定程度上損害了法律的嚴肅性，也不利于保護公民合法權益。一句話，既不符合當今市場經濟要求，也不符合罪刑法定的基本原則，與我們刑法立法精神有悖，投機倒把罪亟待變革。
非法經營罪就是從投機倒把罪中分解出來的罪名之一，是按照市場經濟要求應運而生的，符合罪刑法定原則的規定，也能與各國立法例相一致。但是人有些籠統，有人稱之為小口袋罪，這種說法有一定的形象性但并不可取，從法理上講，法律總有滯后性，所以會有相應的司法解釋，在我們刑法固然更要求法律的明確性，仍需嚴格的立法解釋彌補其滯后性，這并不違反罪刑法定原則。很顯然我們的立法者在制定新刑法時也考慮到在經濟犯罪形態發展變化頻繁的經濟變革時期，如若不留任何口袋條款，不利于及時打擊花樣翻新的經濟犯罪，也不利于刑法典的相對穩定。因此，有限制地設置一點其它之類條款是必要的，同時，必要時通過立法加以限制。
我國非法經營罪的犯罪構成
非法經營罪是違反國家規定，進行非法經營，擾亂市場秩序，情節嚴重的行為。它的主體是一般主體，包括自然人和單位。客體是國家對市場的管理，類客體是破壞社會主義經濟罪中的破壞市場經濟秩序。主觀方面是故意，并以營利為目的，值得一提的是，刑法條文并沒規定以營利為目的，從嚴格罪刑法定講，應該完善刑法條文規定以營利為目的。下面著重闡釋一本罪的客觀方面：
一．首先，如何理解非法？
它表現為違反國家規定，進行非法經營，此處的非法，固然指違反法律．行政法規，但丟與一些法律行政法規沒有規定的，對一些行政規章的違反算不算本罪的非法呢？此處應采取廣義解釋，這是符合本罪的立法精神的，有利于打擊犯罪，保護社會和人民的合法利益。
二．何謂情節嚴重？
對此，刑法沒有明確規定，不同的非法經營行為，情節嚴重的標準不同，大致可以從兩個方面加以判斷：
基本情節是非法經營的數額．非法獲利的數額和非法經營數量的大小，至于數量較大的起點和標準應當根據當前市場經濟發展和非法經營罪的實際情況有司法解釋具體規定，如非法買賣外匯20萬美元以上或非法所得5萬元人民幣以上的，屬情節嚴重。
還必須考慮行為的其它情節是否嚴重，對非法經營的動機．目的．時間．地點．手段．形式．對象．危害后果等具體情節進行全面的分析，以確定是否非法經營。如2003年5月5日施行的《關于辦理規定預防控制突發疾病疫情等災害的刑事案件具體應用若干問題的解釋》第6條規定，違反國家在預防控制突發傳染病疫情等災害期有關市場經營價格管理規定的，哄抬物價，牟取暴利，嚴重擾亂市場秩序，違法所得數額較大或其他嚴重情節的，以非法經營罪定罪。
三．現行刑法和修正案明文規定的三種非法經營行為
1. 未經許可經營法律、行政法規規定專營、專賣的物品或者其他限制買賣的物品的行為。這一行為的本質特征即是經營對象的特定性，其非法經營的對象必須是國家禁止或限制自由買賣的特定物品。市場經濟體制并不意味著國家對市場采取放任的態度。國家對市場經濟體制的管理主要是通過一只“看不見的手”起著宏觀調控作用，有時還從關系國計民生的需要出發，參與市場經濟的微觀活動。國家在一定時期內禁止或者限制某些特定物品進入流通領域（即交易市場），即是對市場經濟微觀活動的干預，這種干預對于穩定國民經濟秩序，促進市場經濟發展是必不可少的。就目前而言，國家禁止或者限制買賣的物品多屬涉及整個國民日常生活、國家生產管理秩序、金融管理制度等方面內容的特定物品。國家對這些物品是否能夠進入市場實行準入制度，即經營這類物品必須持有國家有關行政管理部門核發的經營許可證；否則，這些物品不能進入交易市場。任何違反這種調控手段的經營行為即為非法經營行為。至于哪些物品為國家限制或禁止自由買賣的物品，只能由法律或行政法規確定。本罪沒有明文規定作為該種非法經營行為犯罪對象的特定物品的具體種類，是因為這些物品的范圍是隨著市場經濟的發展以及市場經濟體制的逐步完善呈變化狀態。不同的歷史時期，不同的經濟狀況，國家限制或禁止自由買賣的物品種類有所不同。
另外，我們還需要注意這樣一個問題，凡已由新《刑法》明確單獨規定為犯罪的非法買賣特定物品的行為不應該再作為這種非法經營行為處理。也就是說，凡已由新《刑法》中其他罪規定為犯罪對象的特定物品，均不能成為本罪的犯罪對象。這些特定物品主要有車票、船票（第227條），人民警察制式服裝、車輛與牌照等專用標志、警械（第281條），竊聽、竊照等專用器材（第283條），文物（第325、326、327條），國家機關以及武裝部隊的公文、證件、印章（第375、280條），國家檔案（第329條），武裝部隊制式服裝、車輛號牌等專用標志（第375條第2款），等等。同樣，非法經營國家禁止買賣的槍支、彈藥、 爆炸物、核材料、毒品及毒品原植物、淫穢物品、各種偽劣商品、侵權復制品、假冒注冊商標標識及商品，由于立法已將其獨立定罪，也不能再認定為非法經營罪。從廣義上講，非法買賣（主要表現在倒賣上）上述特定物品也屬于非法經營國家限制或者禁止自由流通與買賣的物品的行為。這種犯罪對象的特定化而導致犯罪獨立化的現象，屬于特別法條立法現象，自然應依特別法優于普遍法的原則對上述犯罪行為進行定罪論處。
2. 買賣進出口許可證、進出口原產地證明以及其他法律、行政法規規定的經營許可證或者批準文件的行為。根據《中華人民共和國對外貿易法》（以下簡稱《對外貿易法》）的規定，國家實行統一的對外貿易制度。實行統一的對外貿易制度，對于維護國家在對外貿易方面的整體利益，避免各行其事而造成不必要的國家損失，維護公平、自由的對外貿易秩序，對于處理國與國之間的外貿關系，都是十分必要的。為了保證按照統一的對外貿易制度發展對外貿易，我國目前對企業從事外貿經營采取許可制度，而對某些根據《對外貿易法》第16、17條需要限制、禁止自由進出口的特定貨物的進出口實行許可證制度。同時，國家還要求進出口貨物必須提供原產地證明。進出口許可證是對外貿易經營的有效依據，也是海關對進出口貨物或者技術查驗放行的重要依據。因此，進出口許可證必須是真實有效的，不允許偽造、變造，也不允許進行買賣。買賣進出口許可證，必然會擾亂國家的對外貿易秩序，因而必須予以懲治。進出口原產地證明是進出口國或地區視原產地不同征收差別關稅和實施其他進出口差別待遇的憑證。我國出口貨物原產地證明書由國家進出口商品檢驗部門設在地方的進出口檢驗機構、中國國際貿易促進委員會及其分會以及國家對外貿易主管部門指定的其他機構按照對外經濟貿易主管部門的規定簽發。由于進出口原產地證明同進出口許可證一樣是針對特定進出口人的特定進出口貿易而使用的，同樣不允許進行偽造、變造、買賣。凡是買或賣或買入后又賣出這種證明的行為，都是對國家進出口管理制度和統一的對外貿易秩序的破壞，具有一定的社會危害性，必須予以嚴厲懲治。在新《刑法》頒布實施前，侵犯上述兩種證明文件構成犯罪的行為，都是根據《對外貿易法》第38條的規定，比照妨害公文、證件、印章罪進行定罪處罰的。修訂《刑法》時，考慮到這兩種非法買賣行為主要侵犯的是我國對外貿易管理活動，破壞的是市場經濟秩序，因而把這兩種買賣行為作為非法經營罪的客觀行為進行定罪處罰，這是需要予以特別注意的。所謂其他法律、行政法規規定的經營許可證或批準文件，一般是指經營某些特定被限制買賣或禁止自由買賣的物品時應由有關行政主管部門依照法律、法規核定簽發的經營許可證明文件或批準文件。對任何限制買賣或禁止自由買賣的特定物品，國家均實行經營許可證制度，或者采取特定批準文件的方式對此進行經營管理。如煙草專賣許可證就是國家煙草專賣局頒發給企業單位或個人準許其經營煙草專賣品的證書。非法買賣這些證明文件的行為，必然會擾亂市場經濟秩序，引起經營貿易秩序的混亂。因此，新《刑法》將此類行為，作為非法經營罪的客觀行為方式的一種。
3. 未經國家有關主管部門批準，非法經營證券．期貨或者其他保險業務的。
四．其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為：
１．對其他的界定：本罪的其他應根據3個特征，要有非法的根據；對市場秩序有危害性，發生在流通領域；具有嚴重性。結合司法解釋可以以3個標準來衡量和判斷。
２．具體結合司法解釋，有以下幾種非法經營行為：
① 1998年全國人民代表大會常務委員會《關于騙匯逃匯和非法買賣外匯罪的決定》，在國家規定的交易場所之外，非法買賣外匯，擾亂市場秩序．情節嚴重的;
② 規定行為人以營利為目的，非法經營國際電信業務的，情節嚴重的;
③ 2001年最高人民法院公告《最高人民法院關于情節嚴重的傳銷和變相傳銷行為如何定性問題的批復》之規定，對于1998年國務院《關于禁止傳銷經營活動通知》發去之后，仍然從事傳銷和變相傳銷活動的;
④ 生產銷售“瘦肉精”的，情節嚴重的；
⑤ 1998年最高人民法院《關于審理非法出版物刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》中，所謂的“非法出版物”；
⑥ 其他的壟斷貨源．哄抬物價，嚴重擾亂市場秩序等等。
非法經營罪的界限問題
正確認定非法經營罪除了對其自身構成的深刻理解，還要與其他罪比較的全面分析。
一．罪與非罪問題，需要注意兩個方面：
1． 非法經營行為與正當經營行為的界限，可以從兩個方面判斷：①行為人主觀方面有無擾亂市場秩序的故意和獲取非法利潤的目的，②客觀方面有無違反國家有關法律行政法規所順序并加以保護的市場經營行為。具體的有無違反97年刑法225條及相應司法解釋，而當經營則是國家法律行政法規所允許并加以保護的市場經營行為。
2． 非法經營罪的行為與一般違法行為的界限：其區別在于情節是否嚴重。關于情節嚴重判斷標準參見前面非法經營罪構成要件中的第二條。
二．與逃匯罪的界限問題
二者在犯罪對象和犯罪主觀方面有共同之處，主要區別在于：
1.犯罪客觀表現不同.
逃匯罪是違反國家規定，擅自將外匯存入境外或者將境內的外匯非法轉移到境外的行為，而非法經營外匯則在國家規定的交易場所以外非法買賣外匯情節嚴重的行為，有3種行為方式：①在外匯指定銀行和中國外匯交易中心及其分中心以外買賣外匯，擾亂金融市場秩序，非法買賣外回20外援以上的活非法所的5萬元人民幣以上的；②公司企業或者其他其單位違反有關外貿代理業務的規定，采用非法手段或者明知為造變造金融憑證商業單據，為他人向外匯指定銀行騙購外匯，數額在500萬元以上或者違法所得50萬元人民幣以上的;③居間介紹騙購外輝100萬美元以上或違法所得10萬元人民幣以上的
2.犯罪主體不同
逃匯罪主體僅限單位，是純正的單位犯罪。而非法經營罪主體可為單位可為自然人。
3.定罪要求不同
逃匯罪要求數額較大的數額犯，而非法經營罪以情節嚴重為必備要件，是刑法理論中的情節犯。通常認為此處的情節嚴重之非法買賣外匯數額巨大或違法所得數額較大或多次非法買賣外匯或非法買賣外匯嚴重沖擊人民幣匯率穩定的或非法買賣外匯造成惡劣之國際影響的活給國家人民利益造成其他重大損失的等等。
三．與買賣國家公文證件印章罪界限：
與買賣國家公文證件印章罪之以金錢為對價買入或賣出國家機關的公文證件印章行為，而非法經營罪對象為國家機關頒發的公文。區別在：
1．對象差異：非法經營罪的國家機關公文僅限于進出口許可證．進出口原產地證明及其他法律行政法規的經營許可證和批準文件。而買賣國家公文證印章罪的對象是非法經營罪以外的國家機關公文證件。實踐中操作時可以看出非法經營罪的證件都是具有《對外貿易法》規定從事對外貿易資格的法人和其他組織向有關部門提交相關文件資料獲得的。
2．客觀行為方式區別：非法經營罪還包括許多其他的內容，而買賣國家公文證件印章罪僅限于國家機關的公文證件印章行為。
四．與生產銷售偽劣產品罪區分：
二者均來源于投機倒把罪。生產銷售偽劣產品罪違反各類產品質量管理法規和工商行政管理法規，生產者銷售者在產品中摻雜摻假．以假充真．以次充好或是不合格的冒充合格的行為。
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