[ 何云 ]——(2005-6-15) / 已閱48819次
1．犯罪對象的區分：生產銷售偽劣產品罪僅限于商品，非法經營罪還包括公文證明文件。偽劣商品指‘97年刑法140條明確規定的“摻雜．摻假．以假充真．以次充好．以不合格產品冒充合格產品的行為”，其他的如《產品質量法》偽造產地或冒用他人廠名地址，偽造或冒用認證標志，名優標志的商品均非所述所稱偽劣商品，而非法經營對象則不同，參見前述。
2．行為方式不同：生產銷售偽劣產品罪行為人經營對象是不符合資量標準產品。非法經營則是越權經營，未經許可經營專賣或其他限制商品。
五．與走私罪區別：
二者在主體主觀方面同類客體基本相同，直接客體方面不同。尤其在國內轉手倒賣走私物品行為時，下列情節嚴重的銷售走私貨物和特許減免物品的行為，應以走私罪論處：
1．直接向走私人非法收購走私進口的貨物物品并且在國內倒賣的；
2．在內海領海收購販賣國家禁止進出境的物品或國家限制進出口貨物物品，沒有合法證明的；
3．走私分子逃避海關鍵都進入我國境內販賣起走私貨物物品的，這是走私的繼續；
4．受走私者收買指使，幫助走私分子在國內販賣走私貨物物品的是共犯。
除此以外，其他銷售走私物品特許減免稅物的行為，為非法經營罪論處。為走私目的買賣進出口許可證進出口原產地證明，如果是走私的手段，屬于牽連犯，不實行數罪并罰，應當選擇一個重罪處罰。
非法經營罪的中外比較
概觀世界各國刑事立法，確立非法經營罪的惟中國與俄羅斯。故比較兩國刑事立法方面的差異，對我們“管窺蠡測”非法經營罪不無裨益，亦可供刑事立法、司法部門參考。
從立法淵源上看，兩國刑法的非法經營罪都存在舊法的淵源。中國刑法非法經營罪的創設源自對1979年刑法投機倒把罪的分解。作為一個大“口袋罪”，投機倒把罪是1979年刑法確立的一個罪名。刑法修訂時采取的辦法是：對需要規定的特定領域的犯罪行為盡量分解作出具體規定，如生產銷售偽劣商品罪與破壞金融管理秩序罪兩節，同時以非法經營罪概括其余未盡事項。俄羅斯刑法非法經營罪源自《蘇俄刑法典》第一百六十二條“從事禁止的營業”。相較舊法而言，責任條件寬松，限制逐漸放寬；追究刑事責任不再要求事先遭受行政處罰；增加規定必要的犯罪后果——巨大損失；增加規定獲得巨額收入的行為構成以及加重責任的構成；取消從事只允許國營企業進入的活動的構成。
從體系安排上看，兩國刑法基本上都置非法經營罪于經濟領域犯罪，這源于兩國刑法理論界對犯罪客體的認識趨同。中國刑法將非法經營罪置于第三章“破壞社會主義市場經濟秩序罪”第八節“擾亂市場秩序罪”的第二百二十五條，基本上是作為一個兜底條款。而此罪名存在多個特定領域內與非法經營相關的罪名。例如：生產銷售有毒、有害食品罪；擅自設立金融機構罪等等。刑法理論上，稱此為“普通法與特別法”的法條競合關系，要求此類情形處理遵循“特別法優于普通法”原則。俄國刑法將非法經營罪置于第八編“經濟領域的犯罪”第二十二章“經濟活動領域的犯罪”中。這一罪名同樣存在“非法從事銀行活動罪”等特定罪名與之呼應，形成“普通法與特別法”的法條競合關系。
從犯罪構成上看，中國刑法與俄羅斯刑法存在如下差異：（1）主觀方面，俄羅斯刑法包括間接故意，似乎比中國刑法的主觀要件要寬；（2）客觀方面，俄羅斯刑法規定的此罪的犯罪構成需要造成巨大損失或獲得巨額收入，比中國刑法以情節犯規定非法經營罪要嚴；（3）從中國刑法的“其他”型立法方式和此后的司法解釋所囊括的行為來看，中國刑法涉及的領域遠較俄羅斯刑法要寬。
在刑罰設置上，中國刑法規定有兩檔法定刑：情節嚴重的，處5年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得1倍以上5倍以下罰金；情節特別嚴重的，處5年以上有期徒刑，并處違法所得1倍以上5倍以下罰金或者沒收財產。俄羅斯刑法針對兩檔犯罪構成同樣設置了兩檔法定刑，與中國刑法的差異是：（1）采取日額罰金制，即最低勞動報酬的倍數等刑罰單位；（2）自由刑刑度略低，低檔的法定自由刑為3年以下的剝奪自由，高檔的法定自由刑為5年以下的剝奪自由。
結束語
從我國刑法規定及中俄非法經營罪的刑事立法比較來看，對世界各國只有中俄有此罪與兩國相似的一些歷史背景不無關系。完善此罪是一個方面，從社會層面而言，一是國家行政管制對市場的宏觀調控通過刑事立法進入，一定程度上會造成市場失靈、國家信用的受損。計劃經濟下的過多許可證經營（市場準入制度）應當逐漸加以廢棄。國家行政管制通過影響刑事立法和刑事司法過度控制市場經濟運行，并非市場經濟的本質特征。二是我國刑事立法對市場經濟介入較多。刑法對市場經濟的立法應立足于引導市場、搞活市場。盲目以市場需要宏觀調控為由強調司法力量介入會窒息市場機制。尤其在我國加入世貿組織了，刑事立法更應順應潮流。有鑒于此，非法經營罪的設置應當注意：（1）明列事項使構成要件進一步明確；（2）創設反壟斷法、競爭法等罪名與之相配套；（3）刑罰設置上應偏于輕刑化，重刑威懾對經濟犯罪并不奏效。
與時俱進不僅僅是我黨在新形勢下提出的方針政策，同時也是我們從事各種工作的創新思維綱領。因為在我國的法學理論當中，政策在一定歷史條件和意義上也是法律的淵源。我國政府承諾在加入WTO一定時期內直銷立法，就這一承諾很大程度上說明我國政策依法治國的態度和與時俱進的先進執政為民風格，同時也印證著得出非法經營罪需要社會其他方面及其他法律比如反不正當競爭法等配套措施完善。
參考書目：
1．陳興良，《刑法疏議》，中國人民公安大學出版社，1997年4月
2．趙秉志，《刑法相鄰詳盡罪名界定與運用》，吉林人民大學出版社，2000年版
3．黃景屏，《破壞市場經濟秩序罪研究》，中國人民大學出版社，1999年5月
4．何秉松，《刑法教科書》，中國法制出版社，2000年6月
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