[ 馬東曉 ]——(2005-6-21) / 已閱29812次
商品化權概念探析
馬東曉
一． 引言
1996年已故著名漫畫家張樂平先生的繼承人馮雛音等八人訴江蘇三毛集團公司侵害著作權一案，引起了我國知識產權界普遍關注。案中，原告主張“大腦袋、圓鼻頭、頭上長著三根毛”的“三毛”漫畫形象系張樂平所創，著作權歸張樂平所有。現被告未經許可，將三毛形象作為商標注冊并進行使用，侵犯了原告的著作權。被告則在庭審中辯稱，“三毛”商標系委托當地一美工設計，與原告并無關系，所使用的商標經國家商標局核準注冊，批準使用，因此是合法行為。
法院經審理后認為：1、原告享有在著作權保護期內對“三毛”圖形作品的使用權和獲得報酬權；2、被告不能證明其圖形系獨立創作，從而構成對著作權的侵害；3、被告雖然將“三毛”圖形商標進行了注冊，并獲得了商標專用權，但依《商標法》及其《實施細則》規定，屬不當注冊，故被告抗辯理由不能成立。
雖然本案中，法院將案件性質定性為著作權與商標權的權利沖突 ，又以商標法中注冊商標不得侵犯他人在先合法權利為依據，認定侵犯著作權。但是，知識產權法學界還是以被告侵犯了原告的商品化權（Merchandising Right）而進行了廣泛的討論。
商品化權（Merchandising Right）是現代社會經濟生活中出現的一種新型權利。英美國家在本世紀50年代就有判例涉及這一問題。 我國最早在80年代末期引入這一概念。 據筆者考證，國內最早提出這一問題的是梅慎實先生。 但由于翻譯和理解的差異，至今在稱謂上仍未明確、統一。最常見的稱謂有“商品化權”；也有人稱“形象權” ；或稱“虛構人物形象” 。除了稱謂上的不統一外，學者們對商品化權的概念，尤其是其外延，也有諸多不同理解。使得學界對商品化權的研究不能系統、明確。出現許多諸如“角色商品化權” ，“作品名稱商品化權” ，以至“商標商號取名中的著作權” 研究，使局外人一頭霧水，不識廬山真面目，影響這一制度在市場競爭中的作用以及在司法實踐中的把握。
本文之目的在于從實踐中歸納出商品化權的概念，并力圖準確描述其性質，給出其定義，使讀者對其有一清晰的認識，同時就教于方家。
二． 基于作品中虛構內容產生的商品化權
（一） 卡通角色的商品化應用
從前面的“三毛”案可以看出，正是由于張樂平先生創作的《三毛流浪記》和《三毛從軍記》在社會上的廣泛的影響，使得其在作品中塑造的“三毛”形象深入人心，家喻戶曉。而江蘇三毛集團也正是看中“三毛”形象的知名度和美譽度，才將其應用于產品商標、職員名片甚至企業形象中。類似情況在國外還有很多，如米老鼠和唐老鴨，大力水手，史努比（snoopy），一休等。利用這些卡通形象所做的商品化推廣也比比皆是。如史努比系列文具，米老鼠系列玩具等。從廣告學角度講，對兒童受眾的最佳訴求點就是那些孩子們熟悉并喜歡的卡通角色，美術作品中婦孺皆知的卡通角色是兒童用品進行商品化推廣的最佳媒介。商人們將這些角色應用于兒童商品之上，使孩子們購買商品時產生將自己喜愛的卡通角色買回家的感覺。
（二） 作品名稱的商品化應用
作品名稱，也稱作品標題，通常是作品所表達的主題思想的高度概括。是一部作品的名字。由于“書名不是作品的一部分”，各國法學界和司法實踐中均認為書名不應受著作權法保護。 但是，隨著社會經濟的發展，作品名稱（尤其是具有獨特性的作品名稱）越來越顯示出其商業價值，受保護的必要性也越來越突出。 從各國的實踐看，法律對作品名稱所保護更側重于作品名稱的商業利益而不是其著作權。這一商業利益即是作品名稱的商品化權。
由于作品名稱能夠概括表達作品的內容和主題思想，往往具有豐富的含義。隨著作品在社會上的廣泛流傳，使權利人具有了商品化權。如電影《紅番區》、《紅高粱》放映后，就出現了“紅番區”飯館，“紅高粱”酒店 ，小說《白鹿原》流行后，出現了以“白鹿原”命名的旅游開發區 等等。作品名稱的商品化不僅在服務領域，在文學創作領域也有這種情況，如《圍城》和《圍城之后》案，即是將知名作品名稱應用于非知名作品。
（三） 作品中的人名、地名和典故
香格里拉（shangri—la）原是一部著名小說《失去的地平線》（Lost Horizen）中虛構的一個地名，那里和平安寧，自給自足，充滿仁慈和友愛，令人向往。小說流行后，shangri—la成為人類理想國的代名詞。后來，聰明的商人用其作連鎖酒店的商號。類似的例子還有用“三味書屋”命名書店，用“咸亨酒店”命名酒館。
利用人名的例子也有。如電視劇《北京人在紐約》播出后，市場上出現了“阿春藝術公司”等等。
（四） 曲藝、民間藝術作品中的角色、名稱、典故、傳說等
二十多年以前，相聲演員馬季曾有一段膾炙人口的段子，講到了“宇宙”牌香煙。其后不久，市面上果真出現了“宇宙”香煙。在民間藝術作品中，典故、傳說中的人物更是由于婦孺皆知而具有商業價值。例如以“嫦娥”作商標的諸多商品。
歸納上述幾種將作品中的角色、名稱（包括人名、地名和作品名稱）、典故進行商業化應用的情況。我們可以看出：之所以它們會被大量地應用于商品或服務之上，直接的原因是這些角色在社會上具有廣泛的知名度和美譽度，社會大眾熟悉并喜歡它們。進一步分析，這些角色、名稱、典故被喜愛的原因是由于它們能夠在大眾心中產生聯想，在應用它們的商品和承載它們的作品之間產生聯想度。社會大眾看到這些角色、名稱、典故，必然聯想到那些作品的情節和主題，聯想到角色的性格、作品宣揚的價值觀和道德觀，從而產生購買的沖動，也使商人們達到了利用作品的角色、名稱和典故商品化的目的，這是將作品中虛構內容商品化的根本原因。
三． 基于現實中真實內容產生的商品化權
（一） 真人的姓名和肖像被付諸商業化使用
真人的姓名和肖像被付諸商業化使用最多的例子是影視和體育明星的姓名和肖像。譬如，“李寧”牌運動裝，“邁克爾 喬丹”的招貼畫等等。關于知名影星和明星所享有的商品化權沒有人產生異議。問題是真實人物的名稱、肖像所享有的商品化權是否包括非知名人物？目前學界大多數人認為不包括非知名人物。例如，有學者認為“非知名人物，通過姓名、肖像權足以保護其權利。公開權（即商品化權——筆者注）強調的是依靠美譽創商業效益，因此，公開權對具有高度公眾評價的知名人物才更有意義。” 筆者對這一觀點不敢茍同，并認為具有獨特含義的非知名人物的姓名和肖像也具有商業價值。例如，萬寶路（Marborolu）香煙的招貼畫中有一個深沉的西部牛仔形象，這個面色紅潤，表情深沉，充滿自信的成熟男人形象，給萬寶路香煙的銷售起到了極大的促銷作用。這個廣告模特雖為非知名人士，但這一創意極佳的廣告卻使“他”產生了公眾吸引力，產生了美譽，其所享有的商品化權不可否認。
因此，筆者同意對真人的姓名和肖像所產生的商品化權可為每個人所享有，只不過通常知名人物的商品化權更有價值。同時，筆者還認為知名與否，并不必然導致是否享有商品化權。不知名的“牛仔”，可以促進香煙銷售；相反，知名的影星作廣告，有時反而對產品銷售起到副作用。因此，知名只是產生公眾吸引力的條件之一，其他的條件也會產生公眾吸引力，具有公眾吸引力就會被公眾所追隨，這種被公眾所追隨的吸引力才是形成商品化權的根本原因。因此，不知名但具有被公眾追隨的吸引力的東西（譬如時尚等）也應具有商品化權。
（二） 影視作品中演員形象的商品化使用
真人飾演影視作品中的角色被用于商品之上的主要方式是對劇照的使用。按照鄭成思教授分析“扮演者的形象權與版權” 的分類。關于扮演者的劇照，至少包括以下四種情況：
1、 觀眾不認識的（不知名的）演員扮演虛構人物。
2、 觀眾不認識的演員扮演真實人物。
3、 觀眾認識的（知名的）演員扮演虛構人物。
4、 觀眾認識的演員扮演真實人物。
在上述四種情況下，鄭成思教授和杜穎博士均認為第1、2種情況下不存在演員的商品化權問題（因為演員沒有知名度——作者注）。第3種情況演員可享有商品化權。第4種情況，演員是否享有商品化權要考察其知名度的大小，即衡量商業化應用的結果是憑借演員的知名度還是憑借真實人物的知名度，來確定演員是否享有商品化權。
（三） 現實生活中真實的地名、數字等的商業化應用
現實中的一些著名的地方名稱，因長期流行或宣傳而具有市場價值，從而可以被他人進行商業化應用。最典型的例子是“香檳”酒，香檳本是法國的一個省的名稱，以盛產葡萄酒聞名，將某種葡萄酒的產地或名稱與“香檳”相聯系，無疑會大大促銷該葡萄酒。類似的例子還有，美國的拉斯維加斯是著名的賭城和娛樂之都，國內的有些娛樂場所也取名為“拉斯維加斯”等等（筆者認為，原產地名稱也是商品化的一種情形）。
現實中另外一種商品化權也被越來越多的商人利用，即對一些有特殊意義的數字的商業化應用。如以“1997”作商標或商品標記的商品，以“8848”作網站名稱（即商號）的企業等。這些地名和數字之所以被商品化應用，原因在于它們已有“第二含義”。
四． 商品化對象和商品化權對象
通過以上列舉可以看出，作為商品化權的來源有兩類。一類是基于作品中虛構的內容而產生的；另一類是基于現實中真實內容而產生的。它們的共同特點是：在這些”內容“背后，都有著使公眾產生聯想的、好的“第二含義”。商品化權正是基于對這些具有知名度、聯想度、美譽度的、具有“第二含義”的“內容”進行商品化應用而產生的權利。這些可商品化的“內容”，我們稱之為商品化對象。那么，商品化對象的具體有那些呢？
鄭成思教授認為包括：“真人形象、扮演者形象、人體形象、作者創作之形象” 。有學者認為“商品化權對象除了真實或虛構的人、動物的形象外，還有作品的著名標題、語言片段以及為公眾所熟知的有特定含義的標志。 也有學者認為包括“語言、名稱、題目、標記、人物形象或這些東西的結合”。 也有認為“人名、肖像、角色形象、標記、名稱或其組合”。 還有人認為包括“名稱、題目、詞組、人物形象等”。 杜穎博士認為：“商品化權的實現是通過物質形式的利用來進行的，這些物質形式主要有：（1）人物姓名、肖像；（2）廣為人知的片段、題目；（3）虛構角色的劇照、形象；（4）為公眾所熟知的標記、符號等。”
筆者認為，明確商品化對象的定義，對于界定商品化權具有重要意義。對商品化對象進行商品化的過程，實際上是商人創造公眾吸引力，創造市場，創造消費的過程。它隨市場需求、大眾喜好的變化而變化，并不斷被時尚所推動，因此，單純采用歸納的方法難以準確地描述這一定義的外延。
筆者試圖通過對商品化權對象的研究，來明確商品化對象的定義。所謂商品化權對象，是指商人對商品化對象進行商品化使用時所享有權利的客體。商品化權所要保護的客體恰是商人們進行商品化使用形成的正當利益。商品化權對象有：
（一） 商標：
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