[ 蘇望 ]——(2005-8-23) / 已閱48378次
淺議法律行為的條件及相關問題
蘇望
提要：本文從一則古希臘的著名案例說起，在介紹德國通說的同時，結合我國現階段立法與學說，對法律行為的條件及其相關問題（主要是法律行為與期待權制度）進行辯析與研究，以期提出對此一歷久彌新的理論有創造性的見解，為豐富我國目前有關該問題的理論，解決有爭議的疑難貢以綿薄之力。
關鍵詞：半費之訟 法律行為 條件 期待權
多數了解西方法律史的研究者對古希臘的“半費之訟”應該不會感到陌生：古希臘法學家Protagoras曾招收一貧窮但聰慧的門徒，暫只收取一半學費。約定該生完成學業后，于贏得第一個法律案件時，應支付另一半金額作為報酬。該生畢業多時，未承辦任何案件。Protagoras乃提起訴訟，請求支付報酬。法庭上，學生答辯曰：“若我贏得此案，依判決自不需支付報酬。若我輸此案，依契約亦不必支付。即無論輸贏，我均不必付款”Protagoras則謂：“若我贏此案，依判決被告自應付款；反之，我若輸此案，則此為被告所贏第一案，應依約支付。即無論輸贏，吾應獲付款”
法官應如何對此判決始稱妥當，有學者認為此系意思表示的解釋問題：“應探求當事人真意，認定該生是否負有承辦案件的義務。若屬肯定，則Protagoras應獲得勝訴判決[1]”這種意見看似言之成理，實際上與其說是觀點，不如說是在無奈地逃避問題。因為此種意見沒有使問題的解決方式得以確定，反而更加增添了解釋的難度，這是違反了法院判決的可得確定原則的。而市場經濟條件下的法治的最低限度要求，正是讓法律生活的運做作能使人能夠進行結果推測，使判決具有可預見性[2]正如美國法學家兼大法官霍姆斯所云：“法院實際上將作什么的預測，而不是其他自命不凡的什么，就是我所謂的法律的含義。”[3]。讓一種不確定代替另一種不確定，這是在現代法律制度所難以容忍的。實際上，歷史證明了任何問題包括法律問題，隨著人類認識的不斷深化都是可以找到妥適而確定的解答的，否認這一點，便是反馬克思主義的不可知論。這個問題也不例外，筆者心中對此具有確定性、合理性的答案已了然（當然，此解答與本文的論題法律行為的條件有密切關系），但此處暫不闡釋，俟后文論及相干問題時再做詳解
既曰為法律行為的條件，則但凡對條件作出有深入的探討，不介紹其存在之基礎——法律行為，就有如空中樓閣般浮夸虛妄。所以，這里先對法律行為以列出要點的方式，作出不求全面，但求關鍵與獨到的述說：
（一）法律行為與民事法律行為
對于此點80年代我國通說與《民法通則》觀點相同：即大陸法系的法律行為即是我國法上所稱之民事法律行為，兩者別無二致，近年來仍然有學者持此觀點或習慣于此種表達方式。更有甚者，贊嘆“民事行為”與“民事法律行為”兩分法為我國一大創造，認其在世界范圍內的比較法上也有突出貢獻[4]
但進入90年代以來，該說已飽受批評與質疑，認為此表述存在下列顯著不足：
（1）無視法律行為（德語原意似應譯為法律交易）的形成歷史和本來含義。 因為此語在現代法上的淵源可溯至《法國民法典》中的一個表述：“契約是當事人間的法律”。德國學者將此浪漫色彩頗為有余、法律精神稍顯不足的語言進行醇化，得出“法律行為”的理念：在私法上，其與法律的產生方式迥異（法律是通過立法機關的立法行為，法律行為是私人間的以意思表示為核心的行為）但效果卻完全相同（產生私法上的形式效力或/與實質效力）的一種行為。畫蛇添足地多加“民事”二字使其與“法律”間的潛在聯系人為割裂，其不倫不類實有畫虎反類犬之嫌
（2）容易使人產生誤解。 不得不讓人聯想既然有“民事”法律行為，那是否還有“行政法律行為”、“司法法律行為”、“立法法律行為”甚至“刑事法律行為”呢？這個擔心并不多余：“民事法律行為”概念一出，許多行政法學者便對是否存在“行政法律行為”想入非非了[5]。其實，行政機關的行為都是必須經過憲法與法律授權方得進行的，即使某些自由裁量的具體行政行為也必須受法律授權范圍的制約。而進行民事活動的“人”卻可以在法律沒有明文限制且不違反公序良俗的情況下自由任意地創設權利義務關系。同樣的道理：司法機關、立法機關（后者只受憲法制約，不必被法律約束，因為其“違法”便是默示地廢止前法創立新法）也不過是在履行自己的法律職責而已，只能說是執法行為（廣義），和法律行為風馬牛不相及也。自法國大革命以來便確立的一個基本的憲政理念告訴我們：對于國家機關而言，法無授權即為禁止；對私人而言，法無禁止即為許可。行政行為、立法行為、司法行為、民事行為既屬于不同“生活關系”，怎么能統一于一個概念之下呢？至于刑事法律行為就更屬于無稽之談了，這里不予辯析。
（3）民事法律行為的概念提出時，最大的立法考量在于區分其與“民事行為”的差異，即民事行為是民事法律行為的上位概念，民事行為不必具有合法性，而民事法律行為必須合法。筆者認為此論大謬不然！是否為法律行為與是否能合法產生其意想的效力純屬兩事。既已成立卻無效或被撤銷的合同仍然不能否認（曾）有法律行為存在；被宣告無效或撤銷的婚姻同樣也具有以意思表示為內容的法律行為。將是否為法律行為與法律行為合法有效與否掛鉤，不客氣地說，這是連法律行為的成立和生效之區別都沒搞清楚的外行之見！[6]
所以，目前多數學者所倡導的廢止“民事法律行為”，改采“法律行為”的提法以杜絕疑義是值得贊同的。然而，人大法工委在2001年《中華人民共和國民法》草案中竟然還把這“先天不足”、“出生即錯誤”的民事法律行為老調重彈，實在令人費解與遺憾
（二）法律行為的概念
我國學說對法律行為的定義各有差異，但目前已經較為統一只存在表達上的些許微妙。學者普遍認為法律行為基本上有這么幾個要素：
（1）主體（也有人持主體不要說[7]）（2）法效意思 （3）表示行為
但我國通說存在的一點不足是：對于法定要物法律行為（如《合同法》367條的保管合同成立方式），并不僅因符合上述通說要件便即成立，而必須通過某事實行為方可成為“法律上的存在”。可以說：意思表示雖然是法律行為成立的必要條件，但并非充分條件。
所以，筆者認為妥當的法律行為概念是：民事主體之間，以設立、產生、變更、終止民事法律關系為目的，以意思表示行為為核心的一個或多個行為（此定義也參考了德國學者的見解[8]）
民法通則對民事法律行為（也就是立法者一廂情愿地視為與法律行為意義等同的行為）的定義為：公民或法人設立、變更、終止民事權利義務和民事義務的合法行為。此定義有下述不當：
（1）主體范圍與《民法通則》所承認的不一致 我國對于主體的資格要求與德國不同。后者在自然人與有權利能力法人（在德國法，法人未必具有與其成員相分離的獨立財產，比如商事合伙亦可為法人））之外還另設有“無權利社團”概念，對于屬于該類的“民法合伙”的主體地位原則上是予以否認的[9]，且只給予訴訟上消極當事人地位[10]（即訴訟中為方便原告的起訴只能作為被告出席；但其成員可以自己名義作為共同原告）但我國卻沒有此類限制，無論是《民法通則》（30條以下），還是《民事訴訟法》（第49條）都將沒有法人地位的其它組織作為民事實體權利和訴訟權利的享有主體。所以，將有能力做成法律行為的“人”限制在“公民（自然人）與法人之間”，不但缺乏理由，還損害了法律體系的完整性
（2）強調是合法行為混淆了法律行為成立與生效的區別（見前文）
（3）沒有將意思表示這一法律行為的核心內容予以規定（而此屬于不可或缺的關鍵[11]）
（三）法律行為的類型
法律行為按照不同的標準可以進行難以計數的分類（如在要因行為中，根據法律行為中是否有對價，分為有償法律行為和無償法律行為；根據法律行為中除意思表示外，是否還包含其他行為(例如前述保管合同)，可以分為諾成性法律行為和實踐性法律行為；根據法律行為是否需要以一定形式為要件，可以分為要式法律行為和不要式法律行為等等）。這里主要介紹兩種比較典型分類方法：
（1）按參加人數多寡可分為：（A）單方法律行為，即只包含一個人的意思表示的法律行為；（B）多方法律行為，即包含數個人的意思表示的法律行為。它可以分為合同、共同行為和決議（Beschluss）。合同是二人以上相互對立的意思表示構成的，又稱“雙方法律行為”。共同行為是二人以上相同指向的意思表示構成的，也被稱為狹義的“多方法律行為”，典型的共同行為，例如合同一方有數人時，他們共同作出的解除合同的意思表示；另外，合伙合同也被認為是共同行為沒，但另一方面各當事人之間根據合伙合同互負義務，它具有一定的合同性質。決議是在一個團體中，數人共同指向的意思表示，它的特點是，依照法律規定或者團體章程的規定，決議對未表示同意的成員也具有約束力
（2）負擔行為與處分行為（這是每位德國學者在談到法律行為時必說的分類法）：負擔行為是使當事人負有給付義務的行為，它的特點是不減少義務人的積極財產，僅增加他的消極財產；處分行為是移轉、設定負擔、變更、拋棄一項權利的行為[12]
在介紹這種分類標準時，另有一問題也自然引出，那就是法律行為的分離原則與統一原則
法律如果將負擔行為和處分行為區分為兩個不同的法律行為，這就是分離原則（Trennungsprinzip）；反之，法律不區分負擔行為和處分行為，規定一個行為同時發生產生給付義務和處分權利的效果，則稱為統一原則（Einheitsprinzip）
筆者支持采用分離原則（特別值得注意的是，分離原則與抽象原則是不同的，后者即通常所說的“物權行為無因性”是我國立法不可能采納的，甚至歐共體不久以后也將下達廢止抽象原則的指令，所以連抽象原則的創始者德國都將在未來幾年內向它告別。但另一采用抽象原則的我國臺灣地區由于沒有來自外部的壓力，所以可能不會太快對此進行變革，從而其將成為今后世界上唯一采用抽象原則的地區）
采用分離原則的優點是，當事人可以對負擔行為的效果和處分行為的效果規定不同的條件，例如所有權保留[13]；如果采用統一原則，除非法律另有規定，設定負擔和處分權利的法律效果只能同時發生，不可能一部分附條件另一部分不附條件。法國法只在很有限的范圍內規定了所有權保留，其他情形下只能采用其他制度來代替它，就是這個原因；其他采用統一原則的立法中，如果要一般性的允許所有權保留，必須通過法律特別規定，例如《澳門民法典》第403條。對分離原則的唯一批評是，在即時履行的合同中，分離原則與社會觀念不符；但是，由于非即時履行的合同的存在，分離原則還是必要的，而且，在即時履行的合同中，對一個交易中的負擔行為和處分行為分開適用不同的規定即使不合社會一般人的觀念，也不至于產生任何問題。總之，分離原則是一個靈活的工具，有利于私法自治的實現。
我國現行立法中，《民法通則》第72條第2款和《合同法》第133條均規定，所有權自交付時起移轉，但法律另有規定或者當事人另有約定的除外。對于我國法律采用分離原則還是統一原則，許多人存在誤解。事實上，法律既然允許當事人對于所有權的移轉另行約定，這種約定就是處分行為（因為在此時可能連交付或登記的事實都不存在）；因此，我國是采用了分離原則的（另可參見物權法第二草案的規定以及對第三草案第110條的批評[14]）。
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