[ 許岳松 ]——(2005-8-24) / 已閱56403次
論締約過失責任
摘 要
締約過失責任是指在合同訂立過程中，因違背依據誠實信用原則所產生的義務的當事人應承擔的致他人信賴利益損失的損害賠償責任。關于締約過失責任的法律性質大致有四種學說：侵權行為說、法律行為說、法律規定說、誠實信用原則說。締約過失責任的構成要件有：締約當事人違反先合同義務；締約相對人受有損失；違反先合同義務的一方有過錯；過錯與損失之間有因果關系。我國《合同法》規定了締約過失責任的主要類型。締約過失責任既不同于違約責任，也不同于侵權責任，它們之間有明顯的區別。根據先合同義務將締約過失責任的類型分為幾種情形，同時明確了損害賠償的范圍
關鍵詞
締約過失責任 誠實信用 信賴利益 適用類型 損害賠償
前言：締約過失責任的提出
締約過失責任是指在合同訂立過程中，一方當事人故意或者過失地違反先合同義務，造成對方當事人信賴利益的損失時，依法應當承擔的民事賠償責任。締約過失責任制度是民事責任制度中一個重要的組成部分，1861年德國法學家耶林在其主編的《耶林學報年報》第四卷發表了《締約上過失，契約無效與不成立時之損害賠償》一文提出締約過失責任理論，被譽為法學上的發現，對各國立法和判例產生了深遠的影響。筆者擬就締約過失責任的相關問題，談一談自己的觀點。
一、締約過失責任概念
締約過失責任理論最早是由德國著名法學家耶林提出，但關于締約過失責任的概念，目前法學理論界尚存在較大爭議，并沒有一個統一的定義。我國臺灣民法學者梅仲協先生將締約過失責任概括為：“當事人所欲訂立之契約，其必要之點不合意者，則應負締約過失之責任，該他方當事人因契約不成立而蒙受損害者，得請求相對人賠償其消極利益”；而且“于為締結契約磋商行為之際，因過失致相對人損害時，應負損害賠償之責任，縱契約未成立亦然。”①而另一學者王澤鑒先生則認為，締約過失責任為“于締約之際，尤其是在締約談判過程中，一方當事人因可非難的行為侵害他方當事人時，應依契約法原則（而非依侵權行為規定）負責。”②劉得寬先生認為，締約上的過失責任，指“在契約締結交涉開始以后，雖然猶未締結完成，在這交涉階段中也會產生以信賴關系為基礎之法定債務關系。若當事人一方在此期間有故意過失違背信賴關系之行為時，亦須以違反債務為理由向對方負損害賠償義務。”王利明先生指出，盡管這些觀點各有其合理性，但由于第二種觀點“未能區別違約責任和締約責任，故不盡完善。”第三種觀點雖然指出了締約過失乃是違背了“以信賴關系為基礎之法定債務關系。”但又認為“‘須以違反債務為理由向對方負損害賠償義務’，故未能表明締約過失的獨立存在價值。”因此，王利明教授把締約過失責任的概念定義為：“是指在合同訂立過程中，一方因違背其依據誠實信用原則所應負的義務，而致另一方的信賴利益的損失，并應承擔民事責任。”①此外，也有人認為：“締約過失不僅指契約未成立的情況下一方當事人的過失責任，而且包括在合同成立后，出現可撤銷合同、無效合同的情況下，其撤銷或被宣布無效的原因是因為在合同締約的過程中一方當事人的過失造成的，這也是締約過失責任。”王利明先生也表示了類似的觀點。他認為，“在合同訂立的過程中，因一方故意欺詐，或意思表示不真實，致使合同無效或被撤銷，對有過失一方致他方的損害應適用締約過失責任。”我國另一民法學者余延滿先生則根據先合同義務理論認為，“締約上的過失責任，是指締約人故意或過失違反先合同義務而給對方造成信賴利益的損失時應依法承擔的民事責任。”該概念中提出了先合同義務這一詞語。余延滿先生接著對先合同義務做出了解釋，他認為，“所謂先合同義務，是指締約人雙方為簽訂合同而相互磋商，依誠實信用原則逐漸產生的注意義務，而非合同有效成立后所產生的給付義務，它包括互相協助、互相照顧、互相保護、互相通知、互相忠誠等義務。”②崔建遠先生也認為：“締約過失責任是締約人故意或過失違反先合同義務時依法承擔的民事責任。”③以上各種觀點各有其合理性，都有一定的參照使用價值，但沒有一個統一的概念。筆者認為，根據我國《合同法》第42條以及有關的民事立法，所謂締約過失責任是指在合同訂立過程中，因違背依據誠實信用原則所產生的義務的當事人應承擔的致他人信賴利益損失的損害賠償責任。締約當事人違反誠實信用原則所產生義務的行為稱為締約過失行為，主觀上的過錯稱為締約上的過失，應承擔的損害賠償責任稱為締約過失責任。
二、 締約過失責任的特點
關于締約過失責任的特點，法學界說法不一。締約過失責任的特點歸納為以下四個：
1、締約過失責任是締結合同過程中產生的民事責任。締約過失責任始于要約生效，止于合同成立，是在締結合同過程中產生的。判斷應否適用締約過失責任，關鍵看締約方在此階段有無違反先合同義務而致相對方信賴利益的損失，即合同效力是否在合同成立之前就存在締約上的瑕疵。以此作為一個評判締約過失責任的一個重要標準，具有重要的實踐意義。如要約邀請，不屬于締約階段，應不發生締約過失責任。王利明先生也認為，“此種責任發生在締約過程中而不是發生在合同成立之后”，“只有在合同尚未成立，或者雖然成立，但因為不符合法定的生效要件而被確認無效或被撤銷時，締約人才承擔締約責任。”
2、締約過失責任是以民法的誠實信用原則為基礎的民事責任。締約過失責任是違反義務的法律后果。這種義務不是合同義務，而是先合同義務。所謂先合同義務，又稱先契約義務，是當事人在締約過程中依誠實信用原則所應承擔的必要的注意義務。這一特點也得到絕大多數學者的認同。根據誠實信用原則，締約當事人在締約的過程中負有一定的附隨義務（亦即有些學者所稱先契約義務），如互相協作、互相照顧、互相保護、互相告知、互相忠誠、不得隱瞞瑕疵、不得欺詐等義務。應該說，依誠實信用原則所產生的先合同義務，是締約過失責任的本質所在。只有當締約人一方違背了其應負有的這些義務并破壞了締約關系時，才能由其承擔締約過失責任。
3，締約過失責任保護的是一種信賴利益的損失。 根據“無損失，無責任”原則，締約過失責任也必須有損失，此種損失應為信賴利益的損失。這一特點也為大多數民法學者所認可。“在大陸法中，信賴利益又稱消極利益或消極的契約利益。”一般“是指無過錯合同一方當事人因合同無效、不成立等原因遭受的實際損失。”所以該責任的確定應以受到信賴利益的損失為前提條件，只有因合同一方當事人的締約過失行為而給對方造成信賴利益損失的，締約過失責任才有可能成立。
4、締約過失責任是一種彌補性的民事責任。對于這一點，王利明先生在論述締約過失責任與侵權責任的區別時似乎也予以了認同。但筆者之所以把締約過失責任看成是一種補充性的民事責任，并不是因為這種責任“并沒有在現行法中得以明確地確認，尤其是因為附隨義務畢竟不是法律明確規定的義務，而只是法官根據誠實信用原則所解釋出來的義務。”而是因為它是在不能適用侵權責任和合同責任的情況下所采納的一種責任。也有學者認為，由于“締約過失責任產生于合同磋商過程中，只存在對一方信賴利益的損害，故締約過失責任僅僅尋求一種補償性的救濟。”筆者認為這兩種觀點都從不同的角度來進行了闡述，都是比較可取的。
三、締約過失責任的性質
關于締約過失責任的性質，即締約過失制度的理論基礎，是指依據何種法理確立和追究締約過失人的法律責任，大陸法系學者對此歷來有多種爭議，概括起來，主要有侵權行為說、法律行為說、法律規定說和誠實信用說四種主張：
第一種是侵權行為說。指除法定情形外，因締約上過失導致他人損害是一種侵權行為，屬于侵權行為法調整的范疇，應按侵權行為法的規定追究行為人的民事責任；認為“有關損害賠償的請求權限于合同和侵權行為的請求權，不屬于合同的請求權，就認為屬于侵權行為的請求權。此觀點在以前德國和法國頗為流行。甚至有的學者援引《法國民法典》第1382條關于“任何人不僅對其行為所引起的損失，而且對因其過失或疏忽所造成的損害應負賠償責任”的規定而認為締約過失責任是一種侵權責任。但也有人認為締約過失行為違反了不得侵害他人財產權益的法定一般義務，并且符合侵權行為的一般構成要件，因此是一種侵權行為。
第二種是法律行為說。指締約過失責任的理論基礎在于當事人之間存在的法律行為，當事人之間訂立的契約或事先達成的默契是當事人承擔締約過失責任的基礎。持此觀點的學者認為，“締約上過失責任的法律基礎是當事人后來訂立的契約。”有的學者甚至認為：“信賴利益的損失，乃是違反了擔保義務而產生的，因此，請求權在性質上屬于契約的請求權。”筆者認為該觀點是不正確的。首先，合同既然沒有成立，根本就無法適用違約的責任。同時，如果主合同無效，從合同并不能完全都獨立的存在并生效，“皮之不存，毛將焉附”？所以筆者認為這種觀點不足取。也有人認為當事人在締約過程中的磋商行為本質上已構成法律行為，因當事人在從事締約行為的過程中已經形成了一種特殊的信賴關系，盡管此時合同未成立或生效，但仍在當事人之間產生了互相協作、照顧、保護、告知、誠實等附隨義務，因此把締約過失行為看作是“應視為違反約定的‘先契約義務’之違法行為。”筆者認為，這一觀點也值得商榷：先契約義務從本質上來說應為法律直接規定的義務，并非合同當事人之間約定的義務。因此，筆者不贊同這一觀點。
第三種是法律（直接）規定說。則指主張締約過失責任的基礎既不是侵權行為，也不是法律行為，而是源于法律的直接規定。有的學者認為，信賴利益賠償請求權既不是法律行為請求權，也不是侵權行為請求權，而是基于法律的直接規定而產生的特殊請求權。認為締約過失行為本質上是一種獨立的違法行為（而非違約行為），締約過失責任是違法責任中的一個獨立的類型。由于締約過失行為所違反的是一種法定的、對一般人普遍適用的義務，因此違反該義務時就應依法承擔相應的法律責任。目前我國法學理論界大多贊成第三種學說觀點。即認為締約過失責任的性質或請求權基礎應當是法律的直接規定。
筆者認為，上述說法均具有明顯的缺陷：締約過失責任有時并不侵犯相對人的具體權益，且侵權行為法有關免責、舉證和時效的規定，使締約過失責任的懲戒力度和保護有效性大為降低；法律行為說以尚未成立的合同或事先達成的訂約默契作為責任基礎，實際上是將締約過失責任納入一般違約責任的窠臼，混淆了締約過失責任與一般違約責任之間的界限；法律規定說在法無明文規定的情況下，將遭遇到嚴重的適用困難。有鑒于此，筆者認為以上三種說法因存在理論或實踐上的困難，均不足取。
第四種是誠實信用說。筆者贊同誠實信用說，因為締約過失責任的理論依據，是建立在誠實信用原則基礎上的先契約義務。合同關系是一種基于信賴而發生的要約承諾關系。在訂立合同過程中，因一方當事人的過失而使合同不成立、無效或被撤消并致對方當事人受害，此時由于在當事人間不存在合法有效的合同關系，受害人難以以違約為由追究致害人的法律責任。但在當事人為締約而進行磋商的過程中，雙方當事人已由一般業務關系變成了具有特定信賴成分的特殊聯系關系。這種關系雖不以給付義務為內容，但依據誠實信用原則，當事人應負有相互協力、通知、說明、照顧、保護等附隨義務。①當事人若客觀上違反上述先契約義務，且主觀上存在過錯，即應承擔法律上的締約過失責任。
四、締約過失責任與違約責任、侵權責任之間的關系
（一）、締約過失責任與違約責任
由于締約過失責任產生于合同訂立階段，它通常適用于合同訂立中及合同因不成立、無效或被撤銷的情況，因其與合同有關，所以它與合同責任之間的關系比較密切。但這兩種責任之間的區別也是比較明顯的，主要表現如下：
1、責任形成條件不同。從責任形成條件上來看，“違約責任是違反有效合同而產生的責任，它以合同關系的存在為前提條件。”而“締約過失責任則適用于合同訂立中及合同不成立、無效和被撤銷的情況下。”所以區分違約責任與締約過失責任的一個重要標準就是要看合同關系是否有效成立。如果存在的是有效的合同關系，則應適用違約責任，而不必去考慮適用締約過失責任。如果不存在有效的合同關系則可以考慮適用締約過失責任。
2、責任性質不同。從所違反債務的性質和類型上來看，違約責任是違反合同債務，是一種約定義務，其核心為給付義務；而締約過失責任則是違反了先合同義務，是一種法定義務，其核心是隨義務。由于這兩種債務在性質上存在著較明顯的差異，因此也成為違約責任與締約過失責任之間的一個顯著區別。
3、責任承擔形式不同。違約責任可以由當事人約定責任承擔形式，比如約定違約金的數額或比例，也可以約定定金條款，等等。但由于締約過失責任是一種法定責任，所以不能由當事人來進行約定，只能由法律來直接進行規定，而且只能是損害賠償責任。
4、歸責原則不同。違約責任主要適用無過錯責任原則，例外或補充適用過錯推定原則；而締約過失責任則只能適用過錯責任原則，即只有在締約人一方有過錯的情況下才會產生締約過失責任。如果締約當事人一方在締約過程中沒有過錯，是不能讓他承擔締約過失責任的。
5、賠償范圍不同。違約損害賠償主要指履行利益的賠償，要受到可預見規則的限制；而締約過失責任的賠償主要指信賴利益的賠償，在某些特殊情況下可不受可預見規則的限制。
以上是締約過失責任與違約責任的主要區別。此外，還有學者認為這兩種責任形成的時間點不同：“違約責任的形成是在合同成立后，義務人不履行合同義務而形成的；而締約過失責任是在合同訂立過程中合同當事人一方違反誠信義務而產生。”而且這兩種責任的免責情形也不同：在合同責任中，當事人可因不可抗力等法定情由而被免除違約責任，但締約過失責任就不存在免責的問題，因為在要約承諾階段不存在實際履行的問題。這些觀點都有一定的道理。
（二）、締約過失責任與侵權責任
基于締約過失責任而產生的請求權與侵權行為的請求權有許多共同之處，比如違反的都是法定的義務，一般都以行為人的過失為必要條件，等等。但這兩種責任也存在著顯著的區別，主要表現為：
1、這兩種責任形成的基礎和條件不同。締約過失責任以當事人之間通過接觸而形成了一種特殊的信賴關系為前提，但侵權責任發生在一般的社會交往中，并不需要當事人之間存在任何關系，而且一般與合同無關。只有當侵權行為發生時，當事人之間才產生損害賠償等法律關系。“所以侵權行為責任不存在締約過失責任所要求的前提和基礎，這是兩種責任的重要區別。”
2、締約過失行為與侵權行為所違反的義務性質不同。王利明先生認為：“締約過失行為在本質上都是違反了依誠實信用原則而產生的附隨義務，而侵權行為則違反了不得侵害他人財產和人身的一般義務，因違反這些義務而使侵權行為具有不法性。”①余延滿先生也表示了類似的觀點，他認為“締約過失責任本質是違反了依誠實信用原則而產生的先合同義務，”而“侵權責任是違反了不得侵害他人人身和財產的一般義務。”
3、這兩種責任的損害賠償范圍不同。“締約過失的賠償范圍是信賴利益的損失，此種利益的損失不是現有財產的毀損滅失，也不是履行利益的喪失，而是因為相信合同的有效成立，導致的信賴利益的損失。”而侵權責任的損害賠償范圍“包括現有財產的滅失和可得利益的喪失，而且依法享有所謂非財產損害賠償問題。”
4、這兩種責任的歸責原則也存在一些區別。締約過失責任中所適用的是過錯責任原則。但在侵權責任中，一般適用過錯責任原則，在一些特殊侵權行為中，也適用無過錯責任原則與公平責任原則。
5、這兩種責任具體承擔責任的類型或形式不同。締約過失責任主要是一種財產責任，一般表現為對締約方財產和人身損失的物質賠償。根據法律規定，締約過失責任形式只能是賠償損失，沒有其他責任類型或形式；而侵權責任是財產責任與非財產責任的綜合，除表現為財產損失外，有時還可以表現為對人格權或精神損害的安撫和平復，如賠禮道歉、消除影響、排除妨礙等形式，因此侵權責任的形式要多于締約責任。
締約過失責任無論從其產生前提、責任性質、責任地位，還是從其具體適用等方面而言，都與違約責任及侵權責任有著極大的區別，是傳統意義上兩大責任體系難以替代的責任制度，正是這些自身特點決定了其獨立存在及其適用的必要性。締約過失責任將在我國債法體系中發揮著不可替代的作用。
五、締約過失責任的構成要件
1、締約當事人違反先合同義務
締約過失責任作為一種責任形態存在，必須以先合同義務的存在及違反作為前提。先合同義務，是指合同成立之前，訂立合同的當事人依據誠實信用原則所承擔的協力、通知、保護、保密等義務。先合同義務不同于合同義務，其產生的基礎不是依法成立的合同，而是誠實信用原則。民事主體一旦進入締約過程中，就應當推定在雙方之間形成一種合理的信賴，即一方當事人依據誠實信用原則給予對方以照顧、忠實于對方、告知對方與合同有關并涉及對方財產、人身安全的事由。先合同義務的發生以雙方進入訂立合同過程為標志。如果民事主體之間沒有形成締約關系，則當然不發生締約過失問題。
2、締約相對人受有損失
民事責任一般以損害事實的存在為成立條件，締約過失責任也不例外，只有締約一方違反先合同義務造成相對人損害時，才能產生締約過失責任。締約過失責任中的損失主要是指信賴利益的損失，信賴利益的損失范圍的確定，學界觀點不一。王澤鑒先生認為，一般言之，被害人得請求的，系若無加害行為時，其所處的狀態故應該以信賴利益為原則。德國和日本的學說判例中，認為在締約過失責任的情況下，賠償的數額以不得超過履行利益為限。即不應該超過當事人在訂立合同時所應當預見到的，因合同不成立，無效或被撤銷有可能造成的損失，也不得超過合同有效或者合同成立時的履行利益。通常認為，在締約過失責任的情況下，所應賠償的為信賴利益的損失，即無過錯的當事人信賴合同有效成立，但因法定事由發生，致使合同不成立、無效、被撤銷等造成的損失。這種信賴利益的損失包括直接損失和間接損失。這些損失必須是在可以客觀預見的范圍內，必須是基于信賴利益而產生的損失。如果不是基于信賴利益而產生的損失，即使一方支付了大量的費用而造成了損失，也不能視為信賴利益的損失。如果僅有一方的過失行為，而無對方受有損失的事實，則無所謂賠償。
3、違反先合同義務的一方有過錯
過錯是民事責任的構成要件，締約過失責任作為民事責任的一種，也不例外。過錯具體表現為故意和過失兩種基本形態。故意是指締約人預見到自己的行為會產生合同無效、不成立或被撤銷，能給相對人造成損失的后果，而仍然進行這種民事行為，希望或放任違法后果的發生。過失是指締約人應當預見自己的行為可能產生合同無效、不成立或被撤銷造成相對人信賴利益損失，因疏忽大意沒有盡到協力、通知、保護、保密等義務，雖然預見到了但輕信其不會發生的主觀心理狀態。因此，無論故意或過失，只要具有過錯就要承擔責任，無過錯就不承擔責任。如果締約過程中發生的損失是受害人、不可抗力等原因造成的，則違反先合同義務的一方也不承擔締約過失責任。
4、過錯與損失之間有因果關系
這里的因果關系是指一方當事人的過錯與對方遭受的信賴利益的損失之間存在必然的聯系。這就是損害結果的出現系締約過錯行為所必然引起，若對方遭受的損失非因一方的過錯，即使發生在締約過程中，即使出現了信賴利益的損害，也不產生締約過失責任。締約過失責任的因果關系應適用民法關于一般因果關系的認定。在司法實踐中應切實把握締約過失行為與損害事實之間是否存在因果關系，只有如此，才能不致于使引起損害的締約過失行為人的民事責任漏于追究。
六、締約過失責任的主要類型
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