[ 潘志國 ]——(2005-9-2) / 已閱36614次
2)奧特曼的行為基礎喪失理論
1921年，德國哥庭根大學的奧特曼教授提出了“行為基礎說”，隨即為法院判例所采納，成為裁判上的固定見解。
奧特曼的行為基礎理論雖然是在修正溫德賽特的“前提假設論”的基礎上提出來的，但是已經從其岳父溫德賽特強調的當事人的希冀和期待，轉向了變更的情事對于（交易）行為的外在的效果。
3)判例的展開與學說的批判
二戰之后，德國判例以奧特曼的公式作為判斷行為基礎的依據，并將其向前推進了一步，認為因情事的變化而導致債務人“期待不可能”場合，即存在行為基礎的喪失，以期待不可能作為判斷標準而予以強調。而學說上則力求基于一定的方針，對行為基礎喪失的典型事例加以類型化，具有代表性的見解為拉倫茨的行為基礎喪失理論。
4)拉倫茨的行為基礎喪失理論
拉倫茨提出的“行為基礎說”，將“行為基礎”區分為主觀的行為基礎和客觀的行為基礎。在拉倫茨看來，主觀的行為基礎喪失方面所出現的主要問題是共同的“動機錯誤” [4]。客觀的行為基礎喪失，主要發生在兩種場合，一是所謂“等價關系的破壞”，或作“對價關系障礙”的場合，另一則是“目的不達”的場合。
拉倫茨的修正法律行為基礎說一經提出，便受到多數學者的贊同而成為德國目前的通說。但在主觀基礎與客觀基礎之劃分標準上，受到嚴厲的批評。自80年代以來，經學者修正后，法律行為基礎成為處理情事變更問題的概括性上位概念，并經過法院判例反復引用，形成一項具有一定功能與內涵的新興法律制度，稱為“法律行為基礎制度”。一戰以后的實踐證明，該制度是用來處理經濟及社會情況劇變問題的有效制度，是用來排除因情事變更所發生的不公平后果的普遍準則，并成為打破契約嚴守原則的途徑之一。
5. 法國的“不預見理論”
原來法國法院堅持契約嚴守，而反對的見解則認為應肯定合同變更的可能性，此類理論便被稱為“不預見理論”。目前在法國法上，行政法院對于“行政合同”一般肯定了不預見理論的適用，這被認為是行政合同的一個特色。但實際上法國立法者目前已通過一連串的措施加以介入合同關系，比如一戰、二戰后，法國出臺了一系列關于變更租金或者租賃期間的法律、變更轉讓營業財價格的法律、增加定期金的法律等。
6. 我國的情況
1)大陸學說
在我國學說上，情事變更原則是被普遍承認的。中華人民共和國成立后，在大陸的學說上，最早系統論述此一問題的是梁慧星先生，他發表于1988年第6期《法學研究》上的《合同法上的情事變更問題》一文，比較系統地考察了情事變更原則的歷史沿革、我國解決情事變更問題的實踐、大陸法上關于情事變更問題的學說與實踐、英美普通法上的合同落空問題等，為我國大陸此一領域的奠基性論文[5]，此后發表的論文大約有三十余篇。
2)大陸案例及裁判見解
(1)“武漢市煤氣公司訴重慶檢測儀表廠煤氣表裝配線技術轉讓合同、煤氣表散件購銷合同違約糾紛案”[6]
案中原被告于1987年簽訂技術轉讓協作合同與煤氣表散件供應合同及補充協議各一份，要求被告按月供給煤氣表散件若干套。后因物價大幅度上漲，履行出現障礙，被告多次協商變更價格條款未果，遂于1988年9月起停止供應煤氣表散件，至此發生糾紛。
一審判決被告敗訴，被告提起上訴。受理上訴的湖北省高級人民法院就此案請示最高人民法院。最高人民法院法函(1992)27號作了答復。其主要內容為：“……就本案購銷煤氣表散件合同而言，在合同履行過程中，由于發生了當事人無法預見和防止的情事變更，即生產煤氣表的主要原材料鋁錠的價格，由簽定合同時國家定價為每噸4400元至4600元，上調到每噸16000元，鋁外殼的價格也相應由每套23.085元上調到41元，如要求重慶檢測儀表廠仍按原合同約定的價格供給煤氣表散件，顯失公平。對于雙方由此而產生的糾紛，你院可依照《中華人民共和國經濟合同法》第二十七條第一款第四項之規定，根據本案實際情況，酌情予以公平合理地解決。”
湖北高院由此認為，在合同履行過程中，因發生了當事人無法預見和防止的情勢變更，如果要求一審被告仍按原合同約定的價格供給煤氣表散件，將顯失公平。對此，應依據民法通則規定的公平、誠實信用原則和《經濟合同法》的有關規定，適用情勢變更原則予以處理，遂于1992年4月3日裁定：撤銷一審法院判決，發回原審法院重審。
原審法院在重審中主持調解，當事人雙方于1992年10月26日自愿達成調解協議：合同終止執行，被告一次性補償原告21萬元。
學者由此認為本案是我國司法實踐正式適用情事變更原則判決的第一個判例，在理論上、立法上和實踐上都有重要意義。嚴格說來，這只是一個案例，尚稱不上判例。另外，最終以調解方式結案，是我國法院在法律欠缺明文規定的情形下處理案件的慣用方法，自法院方面而言固有其合理性，但同時也無可諱言，這一結案方式使得本來可以通過業經最高人民法院授意后進行創造性司法活動發展法律的機會浪費了。好在最高人民法院的復函已基本表明其立場，開始同意將情事變更原則適用于實際案件的裁判。
(2)“長春市對外經濟貿易公司訴長春市朝陽房地產開發公司購銷房屋因情勢變更而引起的價款糾紛案” [7]
案中原告與被告在1992年6月簽訂房屋購銷合同一份，價款隨工程進展分期支付。施工期間，由于市場建材價格大幅度上漲，為此當地有關部門發布地方性文件規定，從1992年1月1日起，建筑工程結算以原合同所定直接費用的50-70%計取上漲價差。于是，被告報經市房屋開發管理辦公室審核，將由原定房價每平方米1900元，調整至每平方米2480元，并據此通知原告結清余款及追加房屋調價款99萬元。原告不同意上調房價，遂向法院起訴。
一審法院經審理認為：被告不按協議向原告交付房屋，而強令原告按照被告提高的購房款結算，實屬違約行為，應負違約責任，遂于1993年2月22日判決：被告向原告交付房屋，原告支付購房余款119萬元，同時被告支付原告違約金109200元。被告不服，提起上訴。
二審法院經審理認為：建材大幅度漲價，從而使房屋成本提高，這對雙方當事人來說，無疑是一種無法防止的外因。上訴人是在作為合同基礎的客觀情況發生了非當初所能預見的根本性變化，如按原合同履行顯失公平的情況下，而提出對原協議價格的變更請求的，應當允許。被上訴人應按上調后的價格付房價款。但如將計劃利潤全包括在內，則對被上訴人來說，也不公平，因此，應扣除計劃利潤部分。于1993年4月9日判決：被上訴人給付房屋調價款671453.11元。
(3)“徐俊利訴墩臺村經濟聯合社果樹承包合同糾紛案” [8]
案中原告于1985年1月1日通過社員大會公開招標、投標的形式與被告簽訂了果樹承包合同。后因部分群眾反映承包費偏低，被告將原告承包費由原來的年交160元調至700元，因原告不同意未能達成協議。被告又以招投標方式，將原告等5戶承包的果園另行發包給第三人，由此發生糾紛，訴至法院。
一審法院認為合同合法有效，被告擅自解除合同又另行發包給第三人，屬于違約，應承擔違約責任。另被告在開始發包時由于缺乏經驗，造成承包指標偏低，且承包以來果品價格的不斷上漲，收益情況發生了較大的變化，所以，對原承包費做適當的調整也是應該的。遂判決：果樹承包合同有效，被告與第三人簽訂的果樹承包合同無效，自1992年至2005年，原告每年向被告交納承包金1511.45元。原告不服一審判決，提起上訴。
二審法院認為，案中承包合同是以招標、投標方式簽訂的，應當繼續履行。但由于發包時經驗不足及果品連年漲價，造成承包金偏低和收益情況差別較大，故依法適當調整承包金也是應該的。二審判決：上訴人自1992年開始，每年按750公斤二等國光蘋果的同年本地收購價格計算當年承包費。
(4)最高人民法院1993年《全國經濟審判工作座談會紀要》[9]
該《紀要》指出：由于不可歸責于當事人雙方的原因，作為合同基礎的客觀情況發生了非當事人所能預見的根本性變化，以至按原合同履行顯失公平的，可以根據當事人的申請，按情勢變更的原則變更或解除合同。
這一紀要雖不是司法解釋，不具有實證法律的效力，卻可以視為法院審判實踐中形成的“裁判上固定見解”而為各級法院遵從，有著實際上的效力。
3)大陸立法
我國現有立法中并沒有關于情事變更原則的完整的一般性法律規定。原《經濟合同法》(1981)第27條第1款第4項規定“由于不可抗力或由于一方當事人雖無過失但無法防止的外因，致使經濟合同無法履行”，允許變更或解除合同，以及聯合國國際貨物銷售合同公約第79條的規定，大多學者認為均是關于情事變更的規定，在制定合同法的過程中，草案中曾經設明文規定[10]，然爭論激烈，最后，情勢變更制度被認為“這是一個很復雜的問題，在合同法起草過程中，就有不同意見。這次大會審議，不少代表提出，根據現有的經驗，對情勢變更難以作出科學的界定，而且和商業風險也難以劃清，執行時更難以操作，實際上只有在非常特殊的情況下才能適用情勢變更制度，現在在合同法中作出規定條件尚不成熟。法律委員會經過反復研究，建議對此不作規定。” [11]
4)我國臺灣地區民法債編修正
在大陸制定《合同法》的同時，海峽對岸的我國臺灣地區也在修正其施行了60多年的民法債編，并于1999年4月21日正式公布。其一改臺灣地區民法原來僅某些法條就個別法律關系例外設有承認情事變更原則局面，于第227條之2規定了情事變更原則，即“Ⅰ契約成立后，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果。Ⅱ前項規定，于非因契約所發生之債，準用之。”明文宣示舊法未予明定的法律原則。
三、我國法引入“情事變更原則”的障礙及其排除
從合同法草案的討論過程反映出來，情事變更原則引入我國法的障礙主要體現在兩個方面，一是理論方面的障礙，一是操作方面的障礙。
1. 理論方面
情事變更原則最終從草案中刪除，原因固然復雜，但起草過程中對于該原則在理論存在的諸多模糊認識，無疑是一個致命原因。比如立法機關的負責官員即認為：在什么情況下可以適用情事變更制度，國際上尚無較為成熟的經驗，在和平建設時期，真正適用情事變更制度是極個別的事例[12]。這種認識頗具普遍性，故觀念上存在的誤解，非通過加深理論研究而不能根本消除。
情事變更原則如要在我國法上確立其地位，需要處理兩個方面的問題，其一是外部問題，即情事變更制度與周邊法律制度的關系，特別是履行障礙法諸制度在功能上的分工、協調與配合問題，這點在不同的國家可能有不同的表現；其二是內部問題，即情事變更原則所要處理的件案的類型化問題、適用該制度的構成要件問題以及法律效果問題。此處先討論情事變更原則的外部問題。
1)嚴格責任對情事變更的影響
在我國合同法的起草過程中，并未討論嚴格責任與情事變更的關系問題，甚至對此沒有問題意識，當然嚴格責任也就算不上是情事變更原則立法化的障礙了。不過，將其二者的關系作為一個展開理論討論的基礎，是不應當予以忽視的。
我國《合同法》在整體上采納了英美合同法的嚴格責任原則，這樣，大陸法理論上所謂的“通常事變”即要由債務人負責，擴大了違約責任得以發生的入口[13]。而發生違約責任的場合并沒有適用情事變更原則的余地。這樣，情事變更原則的作用領域便由此而受到了擠壓，對此不能不予以注意。另一方面，在我國學者通說上，情事變更的構成要件之一要求“不可歸責于當事人”。以此為前提，“情事變更原則”如要確立自己的作用領域，就免不了要與違約責任在“通常事變”范圍內“爭地盤”了。
2)情事變更與不可抗力
在我國合同法上，一般的法定免責事由僅為不可抗力[14]，除此之外，依嚴格責任原則，通常均要承擔違約責任。這樣，責任與免責構成了一個周延的框架，似乎并沒有情事變更原則發揮作用的領域。形成這一幻像的原因恰在于《合同法》沒有肯定情事變更原則，使得我國合同法上的嚴格責任比英美法上的嚴格責任更為嚴厲，因為英美合同法在普遍奉行嚴格責任的同時，也還承認“合同落空”制度，于若干特別場合對當事人以為補救，限制違約責任的發生。
筆者以為，我們應當確立如下觀念：在違約責任與免責之外，尚有因合同變更或解除而不構成違約責任的領域，這一領域在時間維度上是在違約責任與免責之間的，情事變更原則正是在該領域中發揮作用的。
反對合同法規定情事變更原則的見解認為，所謂情事變更被不可抗力包含，既已規定不可抗力，就沒有再規定情事變更的必要。其實，不可抗力與情事變更是兩個不同的概念和制度，兩者的區別在于：(1)兩者雖均構成履行障礙，但程度不同，不可抗力已構成履行不能，而情事變更未達到履行不能的程度，仍屬于可能履行，只是其履行極為困難并導致顯失公平。(2)不可抗力屬于確定概念，民法通則第153條規定了不可抗力的定義，而情事變更屬于不確定概念，法律上無法規定其定義。(3)不可抗力屬于法定免責事由，當事人只要舉證證明因不可抗力導致合同履行不能，即可獲得免責，法庭或仲裁庭對于是否免責無裁量余地；情事變更不是法定免責事由，其本質是使當事人享有請求變更或解除合同的請求權，而同時授予法庭或仲裁庭公平裁量權。(4)不可抗力的效力系當然發生，情事變更的效力非當然發生，是否構成情事變更、是否變更或者解除合同及是否免責，須取決于法庭或仲裁庭的裁量[15]。
3)情事變更與商業風險
《合同法》之所以沒有規定情事變更原則，其中一個很重要的原因是情事變更與正常的商業風險難于區分。筆者認為二者差異如下：(1)商業風險通常是應當預見到的，而情事的變更通常并不能夠預見。(2)二者在過失的有無方面不同，商業風險由于具有可預見性，故此可以說當事人對此存有過失；而情事變更由于不具有可預見性，因而不存在過失問題。(3)從外形來說，通常商業風險沒有達到異常的程度，而情事變更往往是情事的變化特別異常。 (4)從結果來說，商業風險是能夠由當事人自行承擔的，通常當事人在締結合同時也已將此種商業風險合理地計算在內并形成相應的合同價格，由一方當事人自行承擔并不會發生不公平的后果；情事變更所要處理的問題，則是由于當事人締約時不可預見的情事變更，仍然堅持契約嚴守，在結果上對一方當事人顯失公平，另一方當事人可能不恰當地獲取超常利益，有悖于誠信原則。
2. 操作方面
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