[ 文穎 ]——(2005-9-22) / 已閱37794次
2001年新婚姻法之所以被輿論特別關注，就是因為輿論抓住了炒作的賣點－－－新婚姻法的第三條和第四十六條。新婚姻法第三條規定：“禁止重婚。禁止有配偶者與他人同居。禁止家庭暴力。禁止家庭成員間的虐待和遺棄。”新婚姻法第四十六條規定：有下列情形之一，導致離婚的，無過錯方有權請求損害賠償：（一）重婚的； （二）有配偶者與他人同居的； （三）實施家庭暴力的； （四）虐待、遺棄家庭成員的。
該法令頒布之后，因特網、報紙上、電視里上鋪滿了關于離婚的案例。全國第一例離婚索賠案、上海市第一例離婚索賠案、廣州市第一例離婚索賠案等等應運而生。當時由于我在長沙市雨花區人民法院代理的王某某訴孫某某離婚一案，由于在第一時間就婚姻法第四十六條提出索賠反訴的請求，我也就成了長沙市第一例離婚索賠案的代理律師。
案例一：王某訴孫某離婚索賠案；
案例二：湯某訴李某離婚索賠案。
正如恩格斯所說的“群婚制是與蒙昧時代相適應的，對偶婚制是與野蠻時代相適應的，以通奸和賣淫為補充的一夫一妻制是與文明時代相適應的”。“同居索賠”的法律定義就如打開了潘多拉的盒子，無數的疑問、無數的要求由此展開。
疑問一，在現今的中國社會，有多少人有外遇，他們是否都應當承擔對配偶的賠償責任？
疑問二，什么是婚外同居？
疑問三，既然夫妻存續期間產生的都是夫妻共同財產，賠償方拿什么財產來賠？
疑問四，對方有了婚外同居，受害人怎樣取證?
面對全國各地發生的一系列訴訟鬧劇，最高院在修改婚姻法的當年就出臺了關于適用《中華人民共和國婚姻法》若干問題的解釋（一）（這是罕有先例的），司法解釋的用意非常明確，就是變相否認了第四十六條的實踐可操作性。它給“婚外同居”下了一個這樣的定義：有配偶者與婚外異性，不以夫妻名義，持續、穩定地共同居住。這樣就帶來了新的難題：
難題一：
無配偶者與他人同居屬于合法行為。無配偶者的同居既然未被禁止，那么就表示法律不予干涉（既不處罰也不提倡），否則如果不管有無配偶一律禁止同居的話（夫妻間自然除外），第三條增加的規定將變成一句廢話。理解此一條款是具有極為重要的現實意義的，例如男女同住登記賓館要求出示結婚證的做法將明顯失去合法性依據，甚至變成一種侵權行為，除非賓館方明知其為有配偶者而與配偶以外的他人開房。
難題二：
有配偶者與他人保持非同居式的通奸不需承擔任何法律責任。即使過錯方有了婚外子女，也不說明他是婚外同居。
難題三：
有配偶者即使長期賣淫嫖娼，只會承擔被治安拘留、罰款的行政法律責任，而對于配偶，無需承擔任何責任。即使離婚，無過錯方一分錢也不能多得。
難題四：
永遠都沒有人可以自己的配偶有婚外同居的行為，除非有過錯方在法庭上親自承認。即使有了捉奸在床的照片，也無法證明他們“持續、穩定地共同居住”。
難題五：
使重婚罪的門檻更高。在擁有了這樣高標準的“同居”概念之后，重婚罪就在這個基礎上再提高了一個檔次：重婚要求雙方是以夫妻名義同居，一定要有外在表象特征，如以夫妻名義申報戶口、舉行婚禮等，只要不以夫妻名義公式，就不構成重婚。
難點六：
有配偶者如是同性戀者，即使是與同性戀伙伴長期同居也無需對配偶承擔賠償責任。
因此，可以得出結論：新婚姻法比我們原有的任何一部婚姻法都要開放，它僅僅是禁止婚外同居，某種角度上在鼓勵婚外一夜情，甚至是有交易的性行為。
考察國外及我國臺灣地區的民法，多規定“通奸”（或如日本法所稱的“不貞行為”）為法定離婚理由，并得要求損害賠償，而規定“與他人同居”為法定離婚理由的卻并未見諸條文，可見本人的疑惑是不無道理的。一句話，“同居”一詞在此作為法律用語遠不如“通奸”更能表達意思而不致生歧義。否則且不說同居有基于性的原因和非基于性的原因之分，就算是由于基于性行為的同居（其實是一種長期的通奸）與通奸相比其外延更小，這種同居只包含了通奸行為的一部分，將可理解為法律只禁止達到了同居程度的通奸，而對普通的偶發性的通奸或者不在一定居室之內的通奸行為將并不禁止，也不作為一種法定離婚的理由，更沒有規定損害賠償。這難道是立法本意嗎？
2、探視權問題－－－法院的四條理由
我國《婚姻法》第三十八條規定：離婚后，不直接撫養子女的父或母，有探望子女的權利，另一方有協助的義務。行使探望權利的方式、時間由當事人協議；協議不成時，由人民法院判決。新婚姻法第一次以法律的形式對不直接撫養子女的父母的子女探望權作出了規定。法院受理此類案件明顯增多，但都無能為力：主要有以下幾種原因：一是探望權的內容不明確。當事人離婚后，取得撫養權的一方為了報復對方或擔心小孩與對方過多接觸后會建立感情，怕孩子離開自己，便對小孩嚴加看管，甚至由其親友藏匿起來，不讓對方探視或接觸，剝奪了另一方的探視權。二是親屬不協助。有的當事人并不直接撫養孩子，而是將小孩交由其父母或親屬攜帶，自己長期外出做工，其父母或親屬不讓對方探望。三是探望權行使難監督。當事人雙方曾就探望子女的時間、方式、場所達成了協議，但探望時間往往約定在節假日或公眾休息時間行使，不少當事人常為探望權不能如期實現而要求法院解決。案件的程序處理與實體處理均已完畢，且又是當事人雙方自愿達成的協議，如果當事人每次的愿望不能實現，都要求法院直接介入監督，意味著法官必須永久陪伴著該案，這種沒完沒了的執行工作法院將不堪負荷。四是被探望者拒絕接受探視。被探視的兒童長期不接觸對方，心目中對非撫養方印象差，不愿與其見面，甚至大吵大鬧，情緒很不穩定。小孩不愿被探視，法院又不能對小孩采取強制措施，探望權人的合法權利如何才能實現，如撫養小孩的一方當事人以此為由要求法院按新婚姻法第三十八條第三款的規定，中止對方的探望權，在法律適用方面值得研究的新問題。綜上，其實依據《民事訴訟法》的規定，法院無權對身份權加以執行。
3、離婚問題
離婚的原因：
性格不合；
審美疲勞；
外遇；
疾病和不健康的原因；
性生活不協調；
其他。
離婚問題是婚姻法的重中之重，離婚問題永遠離不開三個話題：
1 ）、是不是能夠離；－－－－分居問題（書面形式定合同）
2）、小孩歸誰撫養；
3）、財產怎么分割。
1）、2）略
3）、財產分割問題：
（1）分割財產的原則：
夫妻在婚姻關系存續期間所得的一切財產，歸夫妻共同所有。例外：婚前財產、遺囑或贈與合同中確定只歸夫或妻一方的財產、夫妻約定的個人財產。
而夫妻共同債務則是指：夫妻關系存續期間，夫妻雙方為共同生活需要而發生的債務。其他債務一律為個人債務。
（2）離婚案件中常見的法律爭議：
A、為逃債而惡意離婚
B、離婚中的虛假債務問題
新婚姻法第四十七條規定，離婚時一方當事人偽造債務企圖侵占另一方財產的，在分割夫妻共同財產時，對偽造債務的一方，可以少分或不分。但在審判實踐中，對這種情況能準確認定和依法作出處理的比較少。主要是一些當事人在離婚起訴前早已把相關財產的證據毀滅或將財產隱藏、轉移，甚至事先找人作偽證，向親友打假借條，定下攻守同盟。致使在分割財產時，夫妻共有財產沒多少，但“共同債務”卻越審越多，對這些只有一方提供“欠據”、“債權人”和“債務人”，另一方當事人堅決表示反對，但無任何證據可以否定，合議庭往往難以形成統一意見，如果以“證據”支持的法律事實作出判決，就有可能出現“夫債妻還”或“妻債夫還”的現象出現，客觀上助長了當事人作偽證的歪風，不利于對善良方合法權益的保護。據統計，當事人舉證債務有疑點的案件占8.3％。
新的司法解釋對債務問題加以新的規定：第一，婚姻關系存續期間以一方名義所欠的債務。按照《解釋（二）》第二十四條的規定，屬于婚姻關系存續期間以一方名義欠下的債務，原則上應當認定為夫妻共同債務，應該由夫妻共同償還。但是，如果夫妻一方能夠證明該債務確為欠債人個人債務，那未欠債的婚姻關系當事人可以對抗債權人的請求。屬于個人債務的情形主要有兩種，一種是債權人與債務人明確約定該項債務屬于個人債務，另一種是屬于婚姻法第十九條第三項規定的情況。即：“夫妻對婚姻關系存續期間所得的財產約定歸各自所有的，夫或妻一方對外所負的債務，第三人知道該約定的，以夫或妻一方所有的財產清償”。
C、彩禮問題
彩禮，也有的地方稱為聘禮、納彩等，是中國幾千年來的一種婚嫁風俗。按照這種風俗，男方要娶他家女子為妻時，應當向女方家下聘禮或彩禮。彩禮的多少，隨當地情況、當事人的經濟狀況等各方面因素而定，但數額一般不在少數。目前，在我國廣大農村，結婚給付彩禮現象仍然比較普遍。在不少地方，許多生活本不富裕的家庭，為了給付彩禮而舉家債臺高筑，造成了極其沉重的經濟負擔。正因為如此，不少農村家庭夫妻離婚時，對彩禮是否應當返還存在很大爭議。新的司法解釋做了如下規定：有三種情形可以請求返還：一是雙方未辦理結婚登記手續的；二是雙方辦理結婚登記手續但確未共同生活的；三是婚前給付導致給付人生活困難的。解釋中規定的第二和第三兩項，應當以雙方離婚為條件。
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