[ 黃忠 譯 ]——(2005-11-3) / 已閱47137次
二十一世紀的美國行政法
[美]理查德B.斯圖爾特 著
黃忠 譯
（本文原載《紐約大學法律評論》（New York University Law Review）第78卷（2003年5月出版）。此次翻譯未經原著者的同意，故僅供學術研究使用。）
目 次 （本目次為譯者所加。）
一
（一）引言及歷史
（二）行政管理法規(guī)的勃興
（三）行政法
（四）美國行政法之演進
1．普通法模式
2．傳統(tǒng)模式
3．新政模式
4．利益代表模式
5．管理分析模式
二
（一）美國行政法之現狀及未來構造
（二）行政管理之疲軟
（三）新行政管理模式
1．網絡管理
2．經濟激勵
（四）中間性結論
三
行政管理及行政法的國際視角
一、引言及歷史
我選的這個題目確實大的驚人，因而我必須用大手筆來加以闡述。本文將集
中探討廣義上的與政府管理有關的行政法。首先，我將簡要地對上個世紀美國行政法的主要理論（central elements）作以總結并展示一下這些理論是如何被發(fā)展和改造的。然后，我將對那些針對日益嚴重的行政管理疲軟（fatigue）現象而提出的旨在實現管理目標的新理論及其對行政法的意義做一評估。在文末，我將對正在出現的行政法在國際化方面的問題作簡要總結。
行政管理法規(guī)的勃興
剛剛過去的二十世紀見證了行政管理法規(guī)在廣度和強度上引人矚目的勃興。市場
機制和其它私法規(guī)定的復雜形式無疑給我們帶來了巨大益處。但同時也存在著諸如市場失靈，經濟權力被濫用，環(huán)境遭到惡化、安全受到威脅，使經濟風險加劇、依賴性增加（dependency）以及其它內在問題（systemic ills）。針對私法和刑法的不足，立法機關采用了廣泛的行政管理方案來預防這些弊端，這些行政管理的方案主要訴諸于具有命令——控制（command-and-control）性質的行政管理法規(guī)。在這些法規(guī)中，政府對私人部門的行為作了詳細的禁止和規(guī)定。比如，要求銀行必須有最低保證金；發(fā)電廠不能超標排污；公民必須執(zhí)行垃圾分類處理。
今天，幾乎人們活動的每一個方面都要受到行政法規(guī)的規(guī)制。也正是因為此，我們才可以健康生活，經濟才能夠安全發(fā)展。實際上，無論是在證券和金融、兒童福利、稅收、國際貿易、住房、就業(yè)或其它方面，只要是法律所涉足的領域，就一定會有行政法規(guī)的存在。這就是紐約大學從今年春季開始要求一年級學生必須參加一門與行政法規(guī)有關的新課程學習的原因所在，因為這可以讓我們的畢業(yè)生對法律、法規(guī)和立法、行政及司法程序有一個基本的了解。考慮到哈佛大學仍在堅持19世紀迪安朗格戴爾(Dean Langdell)設計的基礎普通法課程，那么這種創(chuàng)舉好像早就應該有了。
行政法
在一個自由民主的社會里，行政法規(guī)本身亦要受到行政法的規(guī)制。行政法確立了行政機關在整個政治體制中的構架地位；設定了行政機關做出決定時所必須遵循的程序要求；規(guī)定了可以被獨立的司法機關予以審查的行政行為的可能性及范圍。它給行政管理和行政法規(guī)中的各個關鍵領域提供了普遍性的原則和程序規(guī)定。
傳統(tǒng)上，行政法的要義主要集中于如何通過使行政機關按照公平無偏的程序，在法定的授權范圍內且是尊重私人權利這樣行為的方法來確保法治、保護自由。[1]在此，行政法的功能主要是消極意義上的（negative），即旨在防止具有強制性的行政權針對私人個體的非法使用或濫用。
在最近十年，美國行政法也擔負起了一些積極的使命。通過新的程序要求和新的司法審查途徑，它確保行政機關要以一種合理的且是充分考慮了那些因它的決定而會在經濟和社會利益上受到影響的廣泛的相關人的利益（包括該規(guī)定的受益人和受該規(guī)定約束和制裁的人）的方式，才可以做出政策決定。[2]
美國行政法之演進
要想預測未來的走向，我們就必須考察我們現在身處何處。在上個世紀，美國行政法以下面五種模式得以相繼發(fā)展。
1．普通法模式
我們早期的行政法主要是建立在普通法中的訴訟之上的，即主要是將公民對行政官員的訴訟作為對行政行為合法性進行司法審查的方式的。[3]例如，19世紀后期，在著名的馬薩諸賽州判決中，一個自稱是一匹病馬之主人的人對一位殺死該馬的公共衛(wèi)生行政官員提起了普通法上的侵權損害賠償之訴。因為那位官員雖有理由，但卻是錯誤地認定該匹馬為病馬。[4]按照霍爾姆斯（Holmes）大法官的意見，法院駁回了該官員以有關的消滅病馬的法律授予其如此行為的抗辯，而認為法律僅授予其在事實上確定該動物為有病時才可以加以消滅。[5]
2．行政法之傳統(tǒng)模式
從19世紀后期開始，立法機關設立了鐵路委員會及其它行政機構以處理因工業(yè)化而帶來的問題。因而，通過侵權之訴來審查其決定已成為一個很棘手的方法。鑒于
此，法院和立法機關就提出了我所稱的行政法之傳統(tǒng)模式。[6]該模式要求行政機構在通過房地產稅率規(guī)定（rate orders）和其它行政法規(guī)前必須執(zhí)行類似于審判方式的聽證程序（trial-type adjudicatory hearings）。[7]法院將審查基于聽證記錄的事實證據，并且判斷這一具有強制力的規(guī)定是否符合法律的授權。這些新機構的出現也帶來了在民主問題上的憂慮：如何使這些機構的權力行使與民主政治保持一致？行政法之傳統(tǒng)模式對此的解決之道便是將這些機構在本質上視為行政機關的從屬部分，因而讓其亦受到嚴密的法律和司法控制。[8]在此，行政法具有了傳送帶（transmission belt）的功能，它通過要求對私人產生約束力的法規(guī)須是經由民主選舉組成的立法機關所制定的法律的特別授權這一方法來確保行政權力運行的合法性。
3．行政管理法規(guī)之新政模式
在新政時期，議會創(chuàng)設了許多新的聯邦行政機構并通過眾多法律授予其廣泛的行政權力。這一做法使人們對民主政治的擔憂達到了頂點。[9]這類機構也被抨擊為是違反憲法的“第四類政府機關”（unconstitutional fourth branch of government）。[10]然而，傳統(tǒng)模式的適用卻強化了這些機構在法定權限范圍內的行為；而且這一法定權限又是非常廣泛的，以至于賦予了其巨大的自由裁量權，這就給民主政治帶來了明顯影響，并且存在權力被濫用的危險。最高法院認為由于將立法權委托給行政機構是違反憲法的，因而否定了國家復興法（National Recovery），[11]最高法院的這一做法，從那以后還未被推翻（repeated）。
1938年，在一本有著廣泛影響的書——《行政過程》中，作者詹姆斯蘭迪斯（James Landis）（他是新政行政法學派的杰出代表）提出通過專家來解決新政機構危機的行政管理理念。[12]蘭迪斯將行政官員視同于職業(yè)經理人：市場經濟體制已經出現危機，所以管理的目標就是去經營商業(yè)和其它經濟組織，從而使經濟恢復健康且保護公共利益。他論述道，這些目標在新政法律里是不明確的（implicit）。在經驗和職業(yè)化訓練的引導下，專家管理者將采用各種方法來確保公共利益的目標。通過這些方法，行政機構將最終從渴望民主的大潮中重現其活力。[13]據此，對基于私權理念之上的正式司法聽證和司法審查將只有很有限的需求和作用。因為這些理念與廣義上的自由裁量權是相悖的，但這種自由裁量權卻是促進生產力發(fā)展所必須的。[14]
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