[ 王啟鶯 ]——(2006-1-19) / 已閱26051次
在專門為了科學(xué)研究而研究，以及專門為了實驗而實驗的情況下，使用軟件專利，可以作為侵犯專利權(quán)的例外。
其五、善意第三人使用、銷售的行為雖然定性為侵權(quán)，但不承擔(dān)賠償責(zé)任
當(dāng)?shù)谌耸浅鲇谏埔馐褂没蜾N售了侵犯專利權(quán)的涉及軟件產(chǎn)品的時候，如果能夠證明其合法來源的，仍視為侵權(quán)，可不承擔(dān)賠償責(zé)任，但是必須停止侵權(quán)行為。
2、計劃實施許可
當(dāng)軟件專利對國家和社會公共利益具有重大意義的時候，國家可以依法決定在一定范圍內(nèi)推廣和使用，由實施單位按國家規(guī)定支付權(quán)利人使用費。
3、強(qiáng)制實施許可
我國《專利法》的48條、49條和50條規(guī)定了3種國務(wù)院專利行政部門可以依法授權(quán)實施強(qiáng)制許可的情形，軟件專利的強(qiáng)制實施許可也受這些條款的約束：
其一、當(dāng)具備實施軟件專利條件的單位請求軟件專利權(quán)人許可其實施該專利，卻未能在合理時間內(nèi)成功的獲得許可，國家可以給予實施該專利的強(qiáng)制許可。
其二、國家在為了維護(hù)公共利益以及出現(xiàn)緊急狀態(tài)或者非常情況的時候，可以給予軟件專利的強(qiáng)制許可。
其三、關(guān)于從屬專利的“交叉許可”
所謂的從屬專利，是指前后兩個專利之間在技術(shù)上存在著從屬關(guān)系，在后專利的權(quán)利要求所要求的保護(hù)的技術(shù)方案落入在先專利的專利保護(hù)范圍之內(nèi)。 從屬專利強(qiáng)制許可的條件是后一專利依賴于在先專利的實施，且后一專利比在先專利具有顯著的經(jīng)濟(jì)意義的重大技術(shù)進(jìn)步。此時，國家可以依據(jù)后一專利權(quán)利人的申請給予在先專利的強(qiáng)制許可，在此情況下，也可以依在先專利的申請給予其后一專利的強(qiáng)制許可，這種作法通常被稱為“交叉許可”。
國家為了保障權(quán)利人的利益，也規(guī)定了相應(yīng)的對取得強(qiáng)制許可的單位或個人來說需要承擔(dān)的義務(wù)，首先，不能享有獨占的實施權(quán)；其次，不得許可他人實施；最后，應(yīng)當(dāng)向權(quán)利人支付合理的許可費用。
（四）、計算機(jī)軟件專利保護(hù)中的侵權(quán)救濟(jì)
1、計算機(jī)軟件專利保護(hù)范圍的確定
計算機(jī)軟件專利作為發(fā)明專利的一種，它的保護(hù)范圍以其權(quán)利要求的內(nèi)容為準(zhǔn)，說明書和附圖可以用來對權(quán)利要求進(jìn)行解釋，但是說明書和附圖的內(nèi)容不能引入權(quán)利要求中。
由于權(quán)利要求書用于確定專利權(quán)的保護(hù)范圍，對于專利權(quán)能否獲得恰當(dāng)?shù)谋Ｗo(hù)起著重要的作用，在專利制度中也占有十分重要的地位。
權(quán)利要求包括獨立權(quán)利要求和從屬權(quán)利要求，其中獨立權(quán)利要求是從整體上反映發(fā)明或著實用新型的技術(shù)方案，并記載解決其技術(shù)問題的必要技術(shù)特征；而從屬權(quán)利要求用附加的技術(shù)特征，對所引用的權(quán)利要求作進(jìn)一步的限定。獨立權(quán)利要求所確定的即是最大的保護(hù)范圍，因此在確定發(fā)明或著實用新型專利的保護(hù)范圍時，應(yīng)對其獨立權(quán)利要求的內(nèi)容做出解釋，計算機(jī)軟件亦如此。
“涉及計算機(jī)程序的發(fā)明專利申請的權(quán)利要求書的獨立權(quán)利要求可以寫成一種方法權(quán)利要求，也可以寫成一種產(chǎn)品權(quán)利要求，即實現(xiàn)該方法的裝置。無論寫成哪種形式的權(quán)利要求，都必須得到說明書的支持，并且都必須從整體上反映該發(fā)明的技術(shù)方案，記載解決技術(shù)問題的必要技術(shù)特征，而不能只概括地描述該計算機(jī)程序所具有的功能和該功能所能夠達(dá)到的效果。如果寫成方法權(quán)利要求，應(yīng)當(dāng)按照方法流程的步驟詳細(xì)描述該計算機(jī)程序所執(zhí)行的各項功能以及如何完成這些功能；如果寫成裝置權(quán)利要求，應(yīng)當(dāng)具體描述該裝置的各個組成部分及其各組成部分之間的關(guān)系，并詳細(xì)描述該計算機(jī)程序的各項功能是由哪些組成部分完成以及如何完成這些功能。”
在確定計算機(jī)軟件專利權(quán)的保護(hù)范圍時，應(yīng)該將其獨立權(quán)利要求中記載的全部技術(shù)特征所表達(dá)的技術(shù)內(nèi)容作為一個整體來看待，而不論是前序部分的技術(shù)特征，還是特征部分的技術(shù)特征都有相同的作用，即把權(quán)利要求中記載技術(shù)內(nèi)容的技術(shù)方案看成一個整體。
2、侵犯計算機(jī)軟件專利權(quán)的行為
侵犯專利權(quán)的行為可以根據(jù)行為本身是否涉及專利技術(shù)內(nèi)容，分為兩類：
（1）、實施他人專利行為
實施他人專利行為構(gòu)成侵權(quán)必須滿足兩個前提要件，即①以生產(chǎn)經(jīng)營為目的；②未經(jīng)專利權(quán)人許可。
根據(jù)《專利法》第11條的規(guī)定，對于實施他人計算機(jī)軟件專利權(quán)的行為有以下兩種具體形式：①制造、使用、許諾銷售、銷售或進(jìn)口他人的涉及計算機(jī)軟件專利發(fā)明產(chǎn)品；②使用他人涉及計算機(jī)軟件發(fā)明專利方法以及使用、許諾銷售、銷售或進(jìn)口依照該方法直接獲得的產(chǎn)品。
（2）、假冒他人專利行為
假冒他人專利的行為不涉及專利技術(shù)，事實上是侵害了合法專利權(quán)人的標(biāo)記權(quán)，但仍屬于一種侵權(quán)行為，應(yīng)當(dāng)向被侵權(quán)人承擔(dān)民事責(zé)任。
3、計算機(jī)軟件專利保護(hù)中的侵權(quán)救濟(jì)途徑
計算機(jī)軟件專利被侵犯時的救濟(jì)途徑有如下幾種方式：
（1）、通過當(dāng)事人協(xié)商解決；
（2）、請求管理專利工作的部門處理；
（3）、通過司法方式解決，專利權(quán)人可以直接向人民法院提起民事訴訟，也可以因不服專利管理機(jī)關(guān)的處理結(jié)果而向法院提起行政訴訟。
對于假冒他人專利的，除依法承擔(dān)民事責(zé)任外，還可以由管理專利工作的部門責(zé)令改正并予公告，沒收違法所得，并處罰款；構(gòu)成犯罪的，還應(yīng)依法追究其刑事責(zé)任。
四、商標(biāo)法保護(hù)計算機(jī)軟件
商標(biāo)作為商品或服務(wù)的一種標(biāo)記，其作用在于將一個經(jīng)營者的產(chǎn)品或服務(wù)區(qū)別于其他經(jīng)營者的產(chǎn)品或服務(wù)，從而幫助消費者在相同或類似的競爭產(chǎn)品或服務(wù)中進(jìn)行選擇。同時，商標(biāo)還具有表彰商品或服務(wù)的質(zhì)量和信譽的作用，以及廣告的功能。
所謂的商標(biāo)權(quán)是指商標(biāo)所有人對法律確認(rèn)并給予保護(hù)的商標(biāo)所享有的權(quán)利。 商標(biāo)權(quán)的主要內(nèi)容包括專有使用權(quán)、禁止權(quán)、使用許可權(quán)、轉(zhuǎn)讓權(quán)等。
商標(biāo)法作為知識產(chǎn)權(quán)法律體系中重要的一環(huán)，可以同著作權(quán)法、專利法并稱為知識產(chǎn)權(quán)法的三大支柱，它雖然不能提供針對計算機(jī)軟件的實質(zhì)內(nèi)容與表達(dá)的直接保護(hù)，卻可以為軟件提供商業(yè)化的保護(hù)。
計算機(jī)軟件的權(quán)利人可以通過商標(biāo)法來實現(xiàn)對其所屬軟件的保護(hù)。首先，軟件的權(quán)利人可以針對軟件產(chǎn)品申請注冊商標(biāo)，并通過標(biāo)注在其產(chǎn)品包裝上的商標(biāo)來表明其身份以及商譽；其次，軟件的權(quán)利人還可以通過技術(shù)措施在軟件中設(shè)置其特有的商業(yè)標(biāo)記，例如，通過技術(shù)手段令與注冊商標(biāo)相同的文字商標(biāo)、圖形商標(biāo)或者其二者的結(jié)合出現(xiàn)在軟件的界面上。
上述措施不僅可以防止他人對商品化了的計算機(jī)軟件實施侵權(quán)，也可以在遭受侵權(quán)后，利用商標(biāo)法有效地打擊侵權(quán)行為。尤其是當(dāng)軟件被盜版的時候，這些盜版軟件經(jīng)常是不標(biāo)明商標(biāo)、產(chǎn)地等，甚至是假冒商標(biāo)，軟件權(quán)利人可以依據(jù)商標(biāo)法請求工商行政管理部門進(jìn)行查處，在實踐中，行政手段通常要比訴訟程序更簡便、快捷，達(dá)到保護(hù)計算機(jī)軟件的目的。當(dāng)然，商標(biāo)法還對侵犯軟件商標(biāo)權(quán)的行為應(yīng)承但的民事以及刑事責(zé)任進(jìn)行規(guī)定了。
五、從商業(yè)秘密角度為計算機(jī)軟件提供保護(hù)
（一）計算機(jī)軟件與商業(yè)秘密的關(guān)系
1、商業(yè)秘密的概念及特征
商業(yè)秘密是知識產(chǎn)權(quán)的客體之一，許多國際組織都試圖在世界范圍統(tǒng)一保護(hù)商業(yè)秘密的基本原則。在《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》、《有關(guān)保護(hù)know-how的標(biāo)準(zhǔn)條款》（國際商會1961年制定）、1996年世界知識產(chǎn)權(quán)組織制定的《反不正當(dāng)競爭保護(hù)的示范規(guī)定》、1992年中美兩國政府簽署的關(guān)于保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)的諒解備忘錄等國際公約或這條約中，都對規(guī)定了保護(hù)商業(yè)秘密的條款。美國、瑞典等一些國家專門立法保護(hù)商業(yè)秘密，也有部分國家建議對商業(yè)秘密的專門保護(hù)。
我國沒有專門的商業(yè)秘密法，關(guān)于商業(yè)秘密的規(guī)定主要散落在《反不正當(dāng)競爭法》、《合同法》、《勞動法》、《刑法》、民法以及國家工商行政管理局《關(guān)于禁止侵犯商業(yè)秘密行為的若干規(guī)定》之中。雖然，商業(yè)秘密的規(guī)定主要體現(xiàn)在《反不正當(dāng)競爭法》中，但是從刑法設(shè)置的布局來看，與商業(yè)秘密有關(guān)的犯罪規(guī)定在侵犯知識產(chǎn)權(quán)罪之中，位于商標(biāo)、專利、著作權(quán)之后，而沒有將其同多數(shù)反不正當(dāng)競爭犯罪布置在一起。在《中華人民共和國民法（草案）》第八十九條也規(guī)定商業(yè)秘密所享有的權(quán)利屬于知識產(chǎn)權(quán)。由此可見，我國法律也是將商業(yè)秘密認(rèn)定為一種知識產(chǎn)權(quán)的。
《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》第七節(jié)專門規(guī)定了未披露過的信息的保護(hù)，這里提到的未披露過的信息就是指商業(yè)秘密。《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》認(rèn)為：“只要有關(guān)信息符合下列三個條件，即在一定意義上，其屬于秘密，就是說，該信息作為整體或作為其中內(nèi)容的確切組合，并非通常從事有關(guān)該信息工作之領(lǐng)域的人們所普遍了解或容易獲得的；因其屬于秘密而具有商業(yè)價值；合法控制該信息之人，為保密已經(jīng)根據(jù)有關(guān)情況采取了合理措施”，就可以被認(rèn)定為商業(yè)秘密。我國《反不正當(dāng)競爭法》中對商業(yè)秘密的定義為“不為公眾所知悉、能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益、具有實用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息”。
從上述定義中，可以分析出商業(yè)秘密具有如下特征：
（1）、具有創(chuàng)新性：
具有創(chuàng)新性是指商業(yè)秘密事實上未被公眾了解或沒有進(jìn)入公共領(lǐng)域，不被公眾所知悉，同普通的公眾廣為知悉的信息相比具有一定的創(chuàng)造性和新穎性，這是商業(yè)秘密區(qū)別于一般知識經(jīng)驗、技巧的一個重要的特征，而且商業(yè)秘密的創(chuàng)新性并不要求達(dá)到如同專利法中規(guī)定的創(chuàng)造性和新穎性的水平。
這里的“公眾”的含義是相對的，除負(fù)有保密或不得利用該秘密義務(wù)的人，都可以稱之為“公眾”。狹義的講，只要被一個“公眾”從公開渠道直接知曉，該秘密就意味著公開，從而喪失了“秘密性”。但是，商業(yè)秘密存在地域范圍上的相對性，即不要求商業(yè)秘密不為所有地域范圍的人們普遍知曉。
（2）、具有價值性：
具有價值性是指商業(yè)秘密能給擁有者帶來經(jīng)濟(jì)利益，并且具有實用性，或者說商業(yè)秘密能為權(quán)利人帶來商業(yè)利益，具有經(jīng)濟(jì)上的價值。這種經(jīng)濟(jì)利益或?qū)嵱眯裕侵冈撔畔⒕哂写_定的可應(yīng)用性，能夠為權(quán)利人帶來現(xiàn)實的或潛在的經(jīng)濟(jì)利益或競爭優(yōu)勢。 這種實用性并不要求，只要求該信息能夠直接應(yīng)用，并具有積極意義即可。
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