[ 孫舒源 ]——(2006-3-26) / 已閱30482次
論不完全履行歸責事由舉證責任
【內容提要】眾所周知，自1902年德國人Staub（史韜布）發現債務不完全履行理論以來，其一直是現代民法理論中一個頗受爭議的問題。圍繞不完全履行理論爭議之處頗多，從而也促進了現代民法的發展。與我國而言，雖無不完全履行理論見諸于律法之上，然亦有研究之必要，可資立法、司法之參考。本文所探討的是債務不完全履行中歸責事由的舉證責任的問題，關于不完全履行歸責事由的舉證責任問題，歷來學者研究較少。然舉證責任作為現代民事訴訟中的脊梁，對其研究有助于全面認識不完全履行之理論。因此，筆者試圖從不完全履行體系本身著手，并結合民法體系構建和我國當代社會發展的現實，對不完全履行歸責事由的舉證責任進行合理分配，務使當事人的舉證責任更加符合理論和實際的需要。
【關鍵詞】 不完全履行 舉證責任 瑕疵履行 加害給付
一、不完全履行
（一） 不完全履行的概念
債的不完全履行，又稱之為履行不當，或不完全給付。它同履行（給付）不能，履行（給付）遲延一樣同屬于債務不履行之一種形態 。所謂不完全履行，謂債務人雖以為完全給付之意思為給付，而未符合債務本旨之給付 。意指債務人自認為自己是按完全履行之意思來為給付，然實際上該給付并不符債務的本旨，從而對債權人的利益造成了一定的損害。不完全履行，雖說是履行的不完全，但其畢竟做出了債務履行的行為，是一種近乎于履行的狀態。從債務不履行這一詞的詞面上意思觀之，會發現不完全履行似非屬債務不履行之范疇 。理論上言之，債務不履行只存在履行不能和履行延遲兩種狀態中，但為了研究和實務的需要，大多數國家立法亦或學說著作中都將不完全履行納入債務不履行之框架內，在此需要注意下。
不完全履行，前身是“積極侵害契約”，它是由德國人Staub(史韜布)在1902年德國法學會的紀念文集上發表的一篇論文 “論積極侵害契約及其法律效果”而得名的。Staub針對德國民法實施后實務中遇到的問題（德國民法1901年頒布施行），譬如a.出賣人將其所制造含有易爆成份之照明設備交付給買受人時，并沒有告知其應當注意事項，致買受人在使用該照明設備時發生爆炸，造成重大損害；b店員因過失，以低于進貨的價格出售商品；c出賣人交付腐敗的蘋果，致買受人其他蘋果受到傳染，發生重大損害等等計有14個案例來說明雖然德國民法在債務不履行中對履行不能及履行遲延雖設有詳細規定，但其所提出的這些既不屬于履行不能，也不構成履行遲延，德國民法對此并沒有規定，是法律上的一個漏洞 。所以Staub氏認為，德國民法對于積極侵害契約之案例既未設規定，侵權行為法之規定又未盡周全，而這些案例中，債務人應負損害賠償責任卻是很明顯的，因此應類推適用給付遲延之規定，使債權人就其所受之損害，得請求損害賠償。對于持續性履行的契約，如果契約無法達到其目的，可以解除契約。當時也有學者質疑Staub,認為可以使用侵權行為的理念來調整，但Staub認為侵權行為之成立，原則上須以權利（尤其是絕對權）受侵害為前提要件，單純的義務之違反，并不構成侵權行為。不論Staub的解釋是否合理，但至少Staub的理論開啟了不完全履行理論研究的先河。此后學者對于不完全履行的問題進行了深入的研究。Enneccerus認為這種債務不履行，不應當僅僅限于因契約而生的債務，單獨行為以及依法律規定而生的債務也同樣適用，故改“積極的債權的侵害”較妥。Zitelmann認為，不作為亦可構成此種債務不履行之責任，例如機器之出賣人未告知特殊之使用方法，致發生損害，即其所舉出的著名例子，“積極”一詞，不無語病，故改稱為不良給付 。惟一般言之，德國學者通說承認及采取Staub氏的基本理論，稱之為“積極侵害債權”，我國臺灣地區則稱為不完全給付。對于Staub的發現，德國權威民法學者Larenz教授對此項理論之發展，曾有如下之結論：“現行民法有漏洞存在，確屬事實。Staub于1902年即已發現，并提出填補此項漏洞的方法，即類推適用關于遲延的規定。事實上，所應適用者，非僅此而已。我們應由給付遲延及給付不能之規定，導出一項法律基本原則，認為債務人因有可歸責之事由違反債之關系上之義務無論其為給付遲延，給付不能或不良給付致債權人于其人身或其他權益遭受損害，應當承擔損害賠償責任。此項原則，為判例所長期認可和明確承認，并且符合國民的法律意識，已經具有了習慣法的效力 。”
（二）不完全履行的分類
不完全履行的分類 是不完全履行理論當中相當關鍵的一環，所謂債務之不履行，自當有義務之違反，那么不完全履行違反了何種義務？從債之關系義務群來看不完全履行的分類，存在于違反主給付義務和從給付義務中。而對于附隨義務的違反 ，德國法中一直認為積極侵害債權理論中包含不良給付和附隨義務的違反，而且在實務當中，又以附隨義務的違反比較普遍。我國臺灣地區的民法理論由于立法對于附隨義務是否屬于不完全履行沒做規定，所以尚存在爭論。不過學者大多主張附隨義務的違反可構成不完全履行。如史尚寬先生將因附隨義務的違反而構成的給付不完全納入到加害給付中，其側重于附隨義務對于履行利益以外的利益所受到的損害。）王澤鑒先生雖主張慎重對待，但亦支持附隨義務的違反可構成不完全給付。“蓋債之關系（尤其是契約關系）系一種信賴關系，當事人依誠實信用原則，負有某種作為及不作為之義務。一方面在于使債權人之利益能夠圓滿實現，另一方面在于避免因債之履行致他方當事人之人身或其他財產法益遭受損害 。”
我國民法理論的論著，教科書中，亦認可附隨義務的違反可構成不完全履行。王利明先生謂：“從嚴格意義上講，債務人履行時，未盡到其依據誠實信用的原則，所產生的附隨義務（如未盡到瑕疵告知的義務，保護協作忠實的義務等等）也表明債務人未能全面履行其應盡的義務，因此是一種不合格的履行 。”筆者同意上述幾位法學家們的觀點，但是關于附隨義務的違反在分類上應歸為瑕疵給付還是加害給付，亦或兼而有之，尚不得知。
關于不完全履行的分類，筆者列出了表格，以資參考：
不完全履行
種類 分類的名稱 例如
主給付義務 履行利益本身受到侵害 瑕疵給付 甲所交付的馬血統證明書具有瑕疵，難為必要的證明，致乙不能將其參加比賽或者是售出
從給付義務 履行利益以外的利益受到侵害 加害給付 甲出賣給乙的馬匹患有傳染疾病，致使乙農場其他馬匹染病死亡
附隨義務 履行利益本身或者以外的利益受到侵害 加害給付？？？ 出賣人未告知機器之使用方法，機器本身價值或效用之減少；機器爆破時，債權人人身財產所受之損害
史尚寬先生認為附隨義務的違反構成了加害給付，從史尚寬先生的文中所舉出的“書籍返還人未告貸于人以其書曾經患猩紅熱病者之手”和“機器之出賣人誤告買受人使用方法，致發生爆裂并對于買受人之財產或身體與以損害或者傷害”例子可知 。（此處財產從意思上看并不包括機器本身，而是除此之外的財產），但史尚寬先生似乎僅僅針對保護義務，即避免侵害履行利益以外的人身和財產利益的義務而談的。而附隨義務中還有一些是輔助權利人實現之義務，例如照顧，忠實，協作，告知等義務，對此應當歸于何類？史尚寬先生沒有提及。錢國成先生倒是認為違反附隨義務之情形（僅違反告制義務最常見），其亦構成瑕疵給付 。那么違反瑕疵義務是構成加害給付呢？還是瑕疵履行？亦或兼而有之？筆者認為，違反附隨義務中的保護義務可構成加害給付，如是不假。而輔助權利人實現的義務是幫助債權人，使其履行利益得以實現，在這過程中既可能使履行利益本身受到侵害，也有可能會造成履行利益以外的利益受到侵害，因而，如何將其歸類，尚不能得出準確之結論。然而不管怎樣，不完全履行與損害效果觀之，究系有瑕疵履行和加害給付這兩種形態，與本文研究之問題無礙，在此不做探討。
二、舉證責任
（一） 舉證責任
民事訴訟之舉證責任是民事訴訟中的核心問題，其在民事訴訟法中占據著舉足輕重的地位。民事訴訟的舉證責任內涵具有雙重涵義 ，即行為意義上的證明責任 和結果意義上的證明責任，前者指當事人對所主張的事實負有提供證據證明的責任，后者指在事實處于真偽不明狀態時，主張該事實的當事人所承擔的不利訴訟結果，這種不利的訴訟結果，既表現為實體法上的權利主張得不到人民法院的確認和保護，又通常表現為因敗訴而負擔的訴訟費用 。實際上，行為責任與結果責任在證明責任中地位并不相同，只有結果責任才能真正反映證明責任的本質，而行為責任依附于結果責任 。舉證責任問題的重點在于結果意義上的舉證責任問題，因為其將決定誰將承擔因無法舉證而產生的不利的訴訟后果，其意義是不不言而喻的。
眾所周知不完全履行理論之于民法體系中出現的時間最晚，而且一經出現就飽受爭議，因此，歷來學者對于不完全履行之理論研究著述頗豐，從不同角度對于不完全履行的意義，種類，構成，效力及后果等進行了頗為詳盡的分析，其論述都是相當有見地，令人如沐春風，受益匪淺。但是針對不完全履行的舉證責任問題，不知為何，學者們卻鮮有研究。在所有涉及于不完全履行的著述中對于舉證責任總是一筆代過，甚至不做討論。然而，現代社會因民事爭端引起的民事訴訟，其訴訟過程中舉證責任的承擔是相當重要的，尤其是誰負有舉證責任，就應當由其對主張之事實提供證據并予以證明，若訴訟終了時根據全案證據仍然不能判明當事人主張的事實真偽，則由當事人承擔不利的訴訟后果。
舉證責任之分配，學說甚多。近代以來以羅森貝克之“法律要件分類說”成為通說。認為凡主張權利存在的當事人，應就權利發生法律要件存在的事實予以舉證；凡否定權利存在的當事人，應就權利妨害法律要件，或者權利消滅法律要件，亦或權利制約法律要件的存在事實負有舉證責任 。就不完全給付而言，需明確一點，不完全給付狀態之確定的舉證責任，理應由債權人負舉證責任 。否則則無訴訟之必要，這也是學界通說。而歸責事由之舉證責任，正系本文所論之內容。
（二） 我國的舉證責任
就我國的舉證責任來看，舉證責任的分配規則仍不完備，現行《民事訴訟法》第64條第1款雖然對舉證責任做了一般性的規定，然而其規定的是一種行為意義上的舉證責任，并不包含結果意義上的舉證責任。而且它無法解決雙方當事人所主張的事實處于真偽不明的情況下，由何方當事人來承擔不利訴訟后果的問題 。由于其在實踐中缺乏可操作性，理論上缺乏邏輯性，不能經受理論和實踐的檢驗，故無法對舉證責任問題提供一般性準則。雖然最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第2條第1款對其有所改進，但仍存在著不足，最為明顯之處在于不能使雙方當事人之間的舉證責任達到平衡，訴訟雙方的地位嚴重不平等，從而背離了訴訟中程序公正的要求。舉證責任分配應當以形式標準為主，實質標準為輔。其中形式標準主要包括法律規定、司法解釋、證明責任契約、法律要件分類。實質標準則是法官根據具體案情對舉證責任的分配進行具體的自由裁量 。不完全履行的舉證責任，也應當以此為基準，確定舉證責任之問題。筆者認為，必須加強我國有關舉證責任理論研究的力度，務求合理的分配舉證責任之問題，這也是本文之目的所在。
三、不完全履行的舉證責任
（一） 舉證責任分配的諸家學說
關于不完全履行的舉證責任，德國民法第363條規定：“債權人對于為履行而提出之給付，以其為履行而受領者，如以之為異于債務人所負擔之給付或為不完全，而欲不認其給付為履行時，應付舉證之責。”看來德國法中對于不完全履行的舉證責任認定上，偏向債務人。債權人對于債務人所負擔之不完全應該負舉證責任。我國臺灣地區的民法中對于不完全履行的舉證責任沒有規定，有幾位學者對此有過一定的論述，史尚寬先生的觀點同德國法的意思是一致的，認為“給付之完全，應由債務人證明。否則債權人得拒絕受領，如欲不認其為履行，則應負證明其不完全之責任 。”同時，史尚寬先生又謂，不完全給付與侵權行為之損害賠償責任競合時，債權人得以任意行使其一。“但為侵權行為損害賠償之請求。債權人應證明債務人之為故意或過失或其他可歸責債權人之事由。反之，基于債務不履行之不完全給付，損害賠償請求則債權人無此舉證責任。債務人需證明其非可歸責于己始可免責 。”在史尚寬先生看來，不完全履行的舉證責任，由于債務人已履行其交付義務，債權人受領給付，說明債權人對此是滿意的，爾后出現了履行不完全，自然應當由債權人承擔舉證責任。但當其于侵權責任產生競合時，方采債務人就不可歸責之事由負舉證責任。鄭玉波先生，認為“今日工商社會，大量生產，大量消費，不完全給付尤其是加害給付，往往與消費者保護之問題有關，應否采無過失責任，或采舉證責任轉換之方式，以維護消費者之利益，值得研究。從中可以看出鄭玉波先生立論的是根據是現代社會生產工作生活等各項活動的特點，具有很強的現實適用性和針對性。王澤鑒先生，其觀點基本上與鄭玉波先生相似，但其認為在立法政策上，似有商榷之余地，蓋契約之種類繁多，性質有別，均采無過失主義，不免失其輕重，惟就現行法解釋而言，使債務人就不可歸責之事由負舉證責任（舉證責任之倒換），可資采取。換句話說，王澤鑒先生認為采無過失責任太過絕對化，而采舉證責任之倒換，似較妥。他的理由有二點（1）判例學者之一致見解 ，不完全給付為債務不履行之一種，原則上應采統一解釋 （2）債務人所為之給付,何以不完全,債權人不易明了,損害事實原因多在債務人控制領域內,要債務人就不可歸責之事由付舉證責任,承擔不能舉證之不利益,實合乎公平正義之原則 。由上我們可以看出，關于不完全履行的舉證責任，學者們的觀點并不是一致的，史尚寬同意德國民法，認為應當由債權人來承擔舉證責任，其于侵權責任產生競合時，方采債務人就不可歸責之事由負舉證責任。而鄭玉波和王澤鑒先生則認為應當由債務人承擔舉證責任，雖然程度有異。那么究竟應采何種說法為宜？
瞥開二者對錯先不談，根據剛才分析得出的結論，即不完全履行可大致分成加害給付和瑕疵履行兩類，筆者將分別論述其舉證責任。做此安排的依據或是，不完全履行同民法其他理論往往能交叉適用，具體的說加害給付往往和侵權行為，產品質量責任產生竟合；而瑕疵履行對應的是瑕疵擔保責任這一法律制度。故而應當對此予以分類討論，找出問題，解決問題。
（二）加害給付
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