[ 李紅軍 ]——(2006-3-30) / 已閱17137次
論我國司法解釋上的司法認知
李紅軍
內容摘要：司法認知是源自英美法系國家的證據立法實踐的一項重要的證據規則, 經過長期發展，已構成證據法上的一個基本問題，對于確定舉證責任的范圍具有重要意義。但在我國對于司法認知的理論研究和司法實踐都是一個比較薄弱的環節, 最高人民法院通過多個司法解釋，對司法認知規則進行了初步的規定，但這些規定仍然比較粗糙，本文擬對這些司法解釋的規定進行梳理和檢討，并提出自己的一些立法建議。
關鍵詞：司法認知 司法解釋 建議
中央電視臺《今日說法》欄目曾報道過這樣一個具有相當典型性的案例：一家軟件公司（下簡稱軟件公司）經過長期的努力、投入大量資金開發了一種智力游戲軟件，并在全國各主要城市的軟件市場上銷售，在公司所在地獲得了良好的銷售反應。然而，投入市場不到幾個月，該軟件的銷售量急劇下降，經該公司調查，發現當地的許多家銷售商正在銷售該游戲程序的游戲軟件，價格低于原版幾十倍，而該盜版軟件來自一家音像制品公司（以下簡稱盜版公司）。為了取得證明該盜版公司侵權事實成立的證據，軟件公司派其工作人員以顧客的身份與其洽談購買大批量盜版的事宜。后軟件公司憑借記錄交易過程的錄音資料、合同以及付款發票等證據將盜版公司告上法庭。一審判決軟件公司勝訴。盜版公司不服上訴至二審法院，二審法院以軟件公司構成“誘使地下公司侵權”，收集證據過程違反程序為由，不予采納軟件公司提供的證據材料，二審法院此時面臨兩難的境地，如果判決侵權成立，則證據不足，如果判決侵權不成立，又違背了起碼的事實，傷害了實體正義。最終，二審法院還是判決盜版公司構成侵權，但對該判決結果，二審法院未闡明任何理由。顯然，從法理上講，二審法院的判決證據是不充分的，違背了證據法。
那么，二審法院是否有其他辦法來解決本案的難題呢？筆者認為，如果依照司法認知的理論，該盜版公司制作的盜版軟件在當地市場大量低價銷售，其侵權事實已構成一種無可爭執的顯著事實，法官只要稍作調查即可獲知。依據司法認知規則，法院對此事實應當直接確認，軟件公司無須舉證，二審法院也能在判決理由中闡明其認知，避免出現 “無理判決”。
眾所周知，盜版行為在我國得以恣意橫行，正是因為受害人難以通過正常渠道收集證據證明盜版行為及其侵權事實，這顯然有悖于追求公正合理的法治精神。
從這個案例可以看出如果確立司法認知制度，將極大地降低受害人的維權成本并節約司法資源，有效地抑制盜版行為。
一、司法認知概要
所謂司法認知又稱審判上的知悉，系譯自英文的judicial notice，最早可以追溯到羅馬法上“顯著之事實，無需證明”這句古老法諺。對于該概念的定義，目前國內權威的觀點是李學燈先生對司法認知下的定義——認為司法認知即是法院對于應適用之法律或某種待認定之事實，無待當事人主張，亦予斟酌[1]。根據該定義，司法認知有以下幾個特點而與免證事實、自認、推定、預決的事實和公證的事實相區別：
司法認知的主體僅限于審判機關，法院依職權對特定事項進行司法認知，當事人可以申請法院對特定的事項采取司法認知，但沒有自行采取司法認知的權利和資格；司法認知的對象是特定事項，不僅包括案件事實，而且應包括與案件相關的法律；司法認知的效力是絕對的。雖然在法官決定認知前，當事人有權對認知的適當性及其內容提出異議，但是，一旦法官對某事項采取了認知，就排除了當事人運用反證將其予以推翻的可能性，而只能向上訴審或再審程序尋求糾正的機會[2]。
綜合這些特征可以看出，司法認知本質上是法官的一種職務行為，是法官運用審判權直接對事實和法律予以認知的行為。正如摩根所認為的那樣，“法官的職責是解決當事人間法律關系遭受影響的爭執，此種爭執，或為法律問題，或為事實問題，或兼而有之。”[3]
學者認為，司法認知所以成為證據法上的一項重要制度，是由于司法認知具有多方面的價值，特別是司法認知規則可以縮短和簡化程序，符合程序效益性的要求。一方面防止當事人濫用職權,拖延訴訟,另一方面使法院將有限的時間和資源投入到需要查明的存在合理爭議的事實。[4]
二、對我國司法解釋上司法認知的相關規定的檢討
我國三大訴訟法中均沒有司法認知這一概念,相關的內容的規定集中體現在最高人民法院的三個司法解釋中：
最高人民法院在 1992 年發布的《關于適用 < 中華人民共和國民事訴訟法 > 若干問題的意見》（以下簡稱1992年《意見》）第 75 條規定下列事實，當事人無需舉證：（１）一方當事人對另一方當事人陳述的案件事實和提出的訴訟請求，明確表示承認的；（２）眾所周知的事實和自然規律及定理；（３）根據法律規定或已知事實，能推定出的另一事實；（４）已為人民法院發生法律效力的裁判所確定的事實；（５）已為有效公證書所證明的事實。
對于該司法解釋的規定，有學者認為“本條規定雖然沒有使用‘司法認知’一詞,但‘當事人無需舉證’的后果是人民法院可以直接認定上述五種事實,因此,本條從另一個側面規定了司法認知,是一個比較典型的規定。”[5]在此,論者混同了司法認知與自認、推定、預決事實、公證事實，另有學者認為，我國從立法的角度直接將已為有效公證書所證明的事實列為司法認知的對象，在中外各國的立法例中實屬鮮見，可謂是一種創舉。[6]實際上,上述《意見》的規定中只有(2)才是關于司法認知的規定,而(1)是關于自認的規定,(3)是關于推定的規定,(4)是關于預決事實的規定,(5)是關于公證事實的規定。關于司法認知與自認、推定、預決事實及公證之間的區別，已有學者進行了詳細論述，本文不再贅述[7]。
我們認為，該司法解釋關于司法認知的規定有兩個明顯的缺陷：其一是使之與當事人的承認推定、預決的事實和經過公證證明的事實等相并立,混淆了它們之間的差別，表明我國實踐中對司法認知概念認識不清,反映出相關理論的研究不足；其二是將司法認知的內容放在當事人無須舉證的范圍內加以規定,沒有將其視為一種獨立的認定事實或法律的方式，沒有認識到司法認知是一種法官的職務行為的性質。
最高人民法院于2001 年頒布的《最高人民法院關于民事訴訟證據若干規定》（以下簡稱《民事訴訟證據規定》）第 9 條規定下列事實當事人無需舉證證明:（一）眾所周知的事實； (二)自然規律及定理； （三）根據法律規定或者已知事實和日常生活經驗法則能推定出的另一事實；（四）已為人民法院發生法律效力的裁判所確認的事實；（五）已為仲裁機構的生效裁決所確認的事實； （六）已為有效公證文書所證明的事實。 前款（一）、（三）、（四）、（五）、（六）項，當事人有相反證據足以推翻的除外。”
我們認為，這一司法解釋與1992年《意見》相比較，其突出的特點是規定對于除自然規律及定理以外的無須舉證的事實，當事人舉出相反證據足以推翻的，法院不得直接認定。這一規定表現出司法實踐中已經認識到對自然規律及定理的直接認定與對其他五種事實的直接認知在效力上有明顯的區別，具有絕對性，不能被反證推翻。
雖然作了這樣的區分，但《民事訴訟證據規定》仍然沒有脫離1992年《意見》的窠臼，具有與1992年《意見》完全相同的缺陷。
最高人民法院２００２年《最高人民法院關于行政訴訟證據若干問題的規定》（以下簡稱《行政訴訟規定》）第68條規定“下列事實法庭可以直接認定： （一）眾所周知的事實； (二)自然規律及定理； （三）按照法律規定推定的事實； （四）已經依法證明的事實； （五）根據日常生活經驗法則推定的事實。前款（一）、（三）、（四）、（五）項，當事人有相反證據足以推翻的除外。”
《行政訴訟證據》68條與前兩個司法解釋的相關規定相比較，其突出的特征是強調“法庭可以直接認定”，也就是說法院依職權予以認定，這一規定已經揭示了司法認知的本質--------一種職務行為，因此，筆者認為《行政訴訟證據》68條的規定已經初步具備了司法認知的特點。
通過對以上三個司法解釋相關規定的梳理，我們可以看出，人民法院在司法實踐中對司法認知的認識經歷了一個比較長的過程，《行政訴訟證據規定》68條的規定已初步具備了司法認知的特點，但總體上來講，我國在立法及司法解釋層面上仍然沒有規定司法認知制度，相關規定有很大的不足，其表現如下：
1、《行政訴訟證據規定》68條僅僅是針對行政訴訟，在民事訴訟方面，仍然是將具有司法認知性質的內容納入無須舉證的范圍里加以規定,使之與當事人的承認推定、預決的事實和經過公證證明的事實等相并立, 未能認識到司法認知作為一種獨立制度的價值和意義；
2、這些規定內容非常有限，對司法認知的程序、效力都未能有所涉及,沒有形成一個完整的體系，無法對司法實踐進行有效的指導,司法認知也因此沒能發揮其應有的作用；
3、2002年的《規定》僅管規定了法庭作為認定的主體，但是使用的是“可以直接認定”的立法語言，因此從反面解釋，法庭也可不 “直接認定”，這就使司法認知與否完全取決于法庭的裁量，法庭沒有必需認知的義務，從立法上講沒有規定必予認知事項，從實踐上講可能產生法官濫用職權的可能；
4、就目前三個司法解釋均沒有對法律的認知作任何的規定；
5、我國在刑事訴訟中沒有任何與司法認知相關的規定。
三、建立我國的司法認知制度
由于司法認知制度具有重大的制度功能，筆者認為有必要在我國建立完整的司法認知制度。而要建立該制度，筆者初步認為以下幾個方面致為重要：
第一、充分認識司法認知制度的價值，以法律的形式明確規定司法認知和無須舉證兩項制度，從而明確司法認知與自認、預決的事實及推定等概念的區分,明確它們在效力、程序、適用范圍上的差異, 以使其各自發揮應有的作用。
第二、需要明確規定司法認知的對象；
筆者認為必須明確司法認知的對象，首先是需要將法律納入司法認知的范圍，同時區分必予認知和可予認知，使司法認知的適用規范化。
就司法認知的法律事項而言，筆者認為需要根據我國的法律的形式和效力的不同，首先同時規定司法認知的對象包括事實和法律兩個方面，然后進一步區分不依申請必予認知的對象和依申請必予認知的對象。其中筆者認為以下幾個問題需要注意：
1、地方法規和規章所以應當規定為依申請必予認知的對象。是因為在中國法的淵源中，地方法規和規章是一種數量極其龐大的法律淵源，此外，民族自治地方的人民代表大會依據當地民族的政治、經濟和文化特點，并經履行一定的報批程序后在不同憲法、民族區域自治法及其他法律法規相抵觸的前提下，制定頒布的規范性法律文件即民族自治地方的自治條例和單行條例也屬于廣義的地方性法規的范疇。對于地方性法規和自治條例及單行條例，法官應當盡可能利用一切可能的調查手段，包括尋求當事人及其律師的援助，來確定應適用的地方性法規。而且，隨著科技發展的日新月異，信息交流與傳播手段的不斷進步將使問題變得愈來愈簡單。但鑒于地方性法規、自治條例及單行條例、規章的數量龐大，要法官一一知悉實屬不易，但適用法律乃法官的義務之所在，法官絕不可以此為由推卸其責。所以，對地方性法規和自治條例及單行條例、規章的必予認知，應以當事人的申請為條件。尤其是當法官審理跨區域的民商事案件時，有時需要適用外省（或市）的地方性法規，此時更需要當事人提供申請甚至相關資料以協助法官為正確的認知活動。
2、別行政區法律是一類特殊的法的淵源，既不同于我國一般地方行政區域的地方性法規和地方政府規章，也不同于聯邦制下的州法律。而且，從淵源上講，也具有其復雜性。香港的法律屬于普通法系，其法律淵源不中判例法更占據相當重要的地位。而澳門和臺灣地區屬于大陸法系，但也一般地承認判例法的效力，這與內地的作法有所不同。筆者以為，當案件涉及特別行政區法律時，實際上類視于涉外案件，應當參照國際沖突法首先選擇準據法，然后區別不同情形分別對待。其中特別行政區基本法是由全國人大制定的，在特別行政區內具有最高的法律效力，為不依申請必予認知的對象。香港特別行政區原有的普通法、衡平法，澳門和臺灣地區的原有法律，除同其基本法相抵觸或經其立法機關依法定程序修改外，以及區立法機關新制定的法律，均歸入依申請的必予認知范疇，經當事人提出申請后，由法官依職權主動調查，法官也可要求當事人提供適當的資料。至于區內其他的具有法律效力的條例或行政法規等規范性文件則屬于可予認知的對象。
3、顯著事實應當規定為依申請必予認知的事項；
一項事實是否顯著，判斷標準并非總是很明確。顯著事實的判斷應以一般公眾的認識為標準，并且將其限定在審理案件的法院的管轄區域內，具體地說，必須具備兩個條件：其一是在該區域內為大多數人所知悉；其二是審判人員亦知悉且認為屬于眾所周知的事實。之所以作此嚴格規定，源于針對必予認知的對象，必須保證其絕對的客觀性。作為法官來說，他同時具有一般公眾和特殊裁判者的雙重身分，要求他在審理案件時完全站在一般公眾的立場做出判斷，客觀上不太可能。而且，一般來說，已為一般公眾所知的事實，法官更應知曉。當然，也不排除實踐中存在這樣的問題，即對于確系在某一區域為眾所周知、不存在爭執的事實，唯獨審理該案的法官不知，這只能說是法官的失職，對此可有當事人提供適當的知識，以輔助法官取得必要的知識，從而加以認知，然而此處的提供適當知識，并非擔負舉證責任，而是提請法官注意而已。對于顯著事實，因其種類繁多，豐富多彩，其內容涉及社會生活的方方面面，要求法官對此一并加以注意，未免過于苛刻，因此針對顯著事實，一般要求有當事人的主動申請。鑒于顯著事實屬于在審判法院管轄區域范圍內被絕大多數人所知悉的普通知識，一旦當事人提出了申請，法官就必須予以認知。
4、習慣應予司法認知，但宜規定為可予認知的對象；
習慣作為一種行為規范，具有相當的規范功能，特別是在一些民事糾紛中，我國法律明確規定了習慣可以作為一種法律淵源，比如《合同法》第60條、第61條的規定，因此在案件涉及某些習慣時，法官可以行使自由裁量權對習慣內容結合案件的具體情況進行認知。當然，由于習慣各地不同、數量龐大，要求法官一一知悉是不可能的，因此需要案件當事人提出申請。
第三、需要明確規定司法認知的程序；
規定司法認知的程序有利于避免司法認知的隨意性,而違反程序的司法認知應被視為無效。筆者認為司法認知的程序中，以下兩個方面是必須加以規定的:
1、告知程序；
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