[ 葉知年 ]——(2006-4-17) / 已閱42719次
論民事訴訟之證明標準
葉知年
摘 要: 從“客觀事實”、“法律事實”到“蓋然性”證明標準，我國民事訴訟證明標準隨著民事訴訟制度的改革而不斷完善。雖然，《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》對證明標準進行了界定，但這個界定并不是非常明確，降低了其在實踐中的可操作性。為解決實踐操作中的困難，應選擇“蓋然性”占優勢的證明標準，并在實踐過程中對證明標準的適用進行必要的限制。
關鍵詞：民事訴訟 證明標準 證據規則
一、民事訴訟證明標準的概念和意義
何謂民事訴訟證明標準呢？一般認為：“民事訴訟的證明標準就是指在民事訴訟中，用來衡量證明主體利用證據證明的活動是否達到了要求以及具體達到了何種程度的準則和尺度。換句話說，證明標準就是在訴訟案件中已經明定的一把尺子，當事人的證明程度跨越了該尺，則這項證明所要證明的案件事實即認定為真�！雹佗偎w現如下幾個內容：1、提供證據的主體是糾紛雙方當事人，對證據進行判斷的主體是法官。2、證明標準是法定的標準，是由法律預先設定，作為認定事實的尺度。3、當案件證據的證明程度達到法律規定的證明標準時，該證據所證明的案件事實可以成為法官進行裁判的事實依據，即證明標準起到的是訴訟證明尺度的作用。
證明標準對于民事訴訟制度的重要性主要體現在：1、有利于當事人對是否采取司法救濟進行判斷。當事人在自己的權利受到侵犯時，必然對幾種存在的權利救濟方式進行利益權衡。如果法律沒有規定證明標準，當事人對應如何履行證明責任不明確，無法判斷自己將在司法救濟過程中投入多少資源；如果法律規定的證明標準太高，當事人經過分析后發現自己根本無法通過司法救濟來保護自己的權利，就會轉向其它救濟成本較低的救濟方式。2、是法官認定事實的準則。對于當事人的主張，由于法官處于不知情者的角度，他只有通過雙方當事人提交的證據來判定曾經發生的事實。面對紛繁復雜的證據，法官以法定的證明標準為尺度判斷當事人主張的事實已經得到證明還是仍然處于真偽不明的狀態。3、是對法官自由裁量權的限制。由于證明標準的存在，當事人能夠對自己主張的事實進行判斷，能夠在法官徇私枉法時提出異議或者上訴。這樣，法官對于當事人所主張的事實就不能完全依據自己的主觀意愿想認定就認定，不想認定就不認定。
在白某訴孫某、王某人身損害賠償一案中，被告孫某、王某手持棍棒沖進宿舍樓內公用廚房毆打正在忙碌的白某，把白某的手按在切菜板上，將其左手無名指切下1.2cm一截后逃回家中。白某向人民法院提起訴訟，要求被告孫某、王某承擔賠償責任，在訴訟中提交了派出所報案證明、醫院門診病歷、醫藥費單據、斷手指一截以及傷殘左手等作為證據。被告孫某、王某在答辯中承認糾紛發生的事實，但不承認切斷原告白某手指一事。受訴人民法院要求原告白某舉出其斷指與被告孫某、王某的行為之間的因果關系。因原告白某無法舉出錄像式的證據，受訴人民法院判決駁回原告白某的訴訟請求。而事實上，原告白某提供的證據證明效力超過了被告孫某、王某抗辯的效力，盡管其無法提供錄像式的證據，但其證據的證明效力顯然優于被告孫某、王某。因此，受訴人民法院判決原告白某勝訴更為合理。但由于當時我國法律未規定合理、科學的證明標準，才導致受訴人民法院作出駁回原告白某訴訟請求的判決。民事訴訟證明標準問題的重要性，由此可見一斑。
二、民事訴訟證明標準的內容
《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》（以下簡稱《規定》）第七十三條規定：“雙方當事人對同一事實分別舉出相反的證據，但都沒有足夠的依據否定對方證據的，人民法院應當結合案件情況，判斷一方提供證據的證明力是否明顯大于另一方提供證據的證明力，并對證明力較大的證據予以確認。因證據的證明力無法判斷導致爭議事實難以認定的，人民法院應當依據舉證責任分配的規則做出裁判。”司法部門和理論界一般認為，這一規定將我國民事訴訟證明標準界定為“高度蓋然性”的證明標準。
（一）“蓋然性”證明標準的確定
“‘蓋然性’是有可能而不是必然的一種性質，或者說一種可能的狀態�！雹� 所以，“蓋然性”體現的是一種可能性，是可以被證偽的。這種證明標準的確立有其客觀原因。
首先，從哲學的角度來看，認識是主體對客體的能動性反映，認識的準確程度受到認識主體能力和水平的限制。所以，不同的主體對同一客體有不同的認識。雖然從認識論的角度來說，馬克思主義哲學堅持了“可知論”的觀點，強調了認識的“絕對性”原理，但馬克思主義哲學同時也承認了認識的“相對性”原理，即承認在一個特定的時期，人類對于某個問題的認識是有限的。這就使作為認識活動之一的司法活動同樣存在證偽的可能。
其次，從司法活動的性質來看，法官在介入案件時，面對的是當事人提供的、客觀性有待分析、真實性有待確定、關聯性有待判斷的證據。同時，由于時間的一維性，法官面對的證據完全可能是不充分的。除此之外，法官對客觀事實毫不知情。沒有客觀事實可對比的法官亦不可能像科學研究那樣，創造條件使案件重演。正是由于“法律中缺乏有穿透力和嚴格的理論，精密的測試設備、精確的語言、對實證研究和規范研究的明確區分、資料的量化、可信的受控實驗，嚴格的統計推論”③ 等科學的研究方法，使司法認知活動不同于自然科學中對客觀事物的認識。司法認知是在特定的時間和有限的證據的情形下對案件事實進行推理，是一種實踐理性。實踐理性“是為了形成對于那些無法由邏輯學和科學觀察加以檢驗的事項的信念而采用的方法”。④“實踐理性”是一個雜物箱，里面有掌故、內省、想象、常識、設身處地、動機考察、言說者的權威、隱喻、類推、先例、習慣、記憶、經歷、直覺以及歸納�！雹萦捎趯嵺`理性在司法實踐中的運用，使得司法實踐存在不確定性和證偽的可能性。
最后，從法治的要求來看，我們不能否認，在實踐中存在案情簡單、證據充分、認定的事實同客觀事實保持一致的情形。但是，我們同樣必須承認存在案件案情復雜、證據缺乏、認定的事實無法同客觀事實保持相一致的情形。由于法治要求法律規定的廣泛適用性，那么立法者在立法中就不能因為認定客觀事實存在一定的可能性就將其定為認定事實的標準，而忽視了存在不一致的可能性，使“不一致的可能性”成為法外范圍。法律是對社會秩序的一種基本安排，它體現的是一種較低標準的要求。所以，將“蓋然性”作為事實認定的標準，是符合客觀事實、現實情況和法治要求。
（二）“客觀事實”與“法律事實”的爭論
在我國民事訴訟證明標準中一直存在著 “客觀事實”和“法律事實”的爭論。主張我國應該采用“客觀事實”證明標準的學者認為：“‘客觀真實說’的科學性在于：1、它是判定證據是否真實標準和判定證據是否充分標準的集合體。2、它強調法官對案件的認識必須以案件事實為基礎，必須摒除主觀臆測，而且它在理論意義上承認案件事實是可知的�！雹薅墒聦崱笆侵冈谧C明過程中，運用證據對案件事實認定應當符合實體法和程序法的規定，應當達到從法律的角度認為是真實的程度。”⑦筆者認為，雖然由于我國第二審法院對于第一審法院所認定的事實有審查權，當第二審法院發現第一審法院認定事實不清、證據不足時，可以對事實從新認定，導致第一審法院所認定的“客觀事實”發生改變，這給法律的權威性帶來了負面的影響，但這種界定是相當明智的。
首先，“法律事實”體現了主、客觀相統一的哲學原理。法律事實并非法官任意認定的事實，它是建立在客觀存在的證據的基礎上，對客觀事實的再現或者說是反映。從這個角度講，法律事實具有內容的客觀性。法律事實在承認內容的客觀性的同時亦承認了法官在事實認定上的主觀能動性，這無疑給了法官一個定心丸。法律事實將定案事實的認定建立在法庭審判程序、證據規則和法官的自由心證的基礎上，這完全符合哲學認識論的基本觀點。
其次，“法律事實”體現了對程序正義的認同。程序正義體現為確定社會制度中，人們可得到權益在受到侵犯時救濟的明確性和可分析性。正是由于程序法的明確性和適用的公平性，使得程序正義的價值越來越多地得到肯定�！胺墒聦崱笔墙⒃谄降�、一致地對當事人適用同一程序法的基礎上，通過當事人的積極參與，法官所形成的內心確信，而不是法官的自由裁判。“法律事實”承認在公正適用程序法的情形下，產生結果的公正性，體現了程序法自身的價值。
再次，“法律事實”體現對正義和效率的調和。由于法律制度的安排同時也體現了對資源合理和有效利用的要求，所以“遲到的正義是非正義”。如果為了追求所謂的實體正義而放棄效率，那么，資源的無限消耗后得到是仍然無法體現正義要求而被歸為“不正義”的“正義”。“法律事實”認同一味追求客觀事實的困難，提出在公正適用程序法的基礎上認定的以客觀事實不一致的事實同樣應得到法律的認可，解決了追求客觀事實的資源耗費與效率之間的問題。
最后，“法律事實”是對不同正義的選擇，體現對更深層次正義的保護。如對違法取得的證據的排除，法官舍棄了“毒樹之果”，放棄了明顯可得的客觀事實而選擇了“法律事實”。這種選擇是為了更好地體現法治的尊嚴。
（三）“蓋然性”程度的選擇
如果說，“法律事實”討論的是關于證明標準中內在包含的定案事實的方式，那么，“蓋然性”程度的選擇體現的則是證明標準中關于定案事實是否充分的問題。
高度“蓋然性”的證明標準來源于大陸法系，“是指證明雖然沒有達到使法官對待證事實確信為絕對真實的程度，但已經相信存在極大或非常可能真實的程度�！雹嘞鄬τ诖箨懛ㄏ�，英美法系采用的是“蓋然性”占優勢的證明標準。“蓋然性”占優勢的證明標準是指“當一事實主張被陪審團確信為在證據上具有占優勢的蓋然性，即存在可能性大于不存在的可能性時，那么，此項事實主張就被認定為真實�！薄耙簿褪钦f，在民事訴訟中負有舉證責任的一方當事人，其最終所證明的結果能達到一般正常人在具有普通常識的情況下，認為具有某種必然的或合理的蓋然性，或確定程度就夠了”。⑨
理論界和司法部門之所以認為我國采取的證明標準為高度“蓋然性”的證明標準是因為《規定》第七十三條關于“判斷一方提供的證據的證明力是否 ‘明顯’大于另一方提供證據的證明力”的規定。一般認為由于“明顯”的限定，使法官在對雙方當事人提供的證據進行判斷時，并不能因為一方的證明力“高于”另一方，就對該方主張的事實進行認定，這種“高于”要達到“明顯”的程度。所以，我國的證明標準更符合大陸法系的近似確然性的可能。如果我國采取“蓋然性”占優勢的證明標準，“在實踐當中難以把握，在現實國情條件下容易導致法官濫用司法裁量權，因此有必要將這種簡單優勢證明標準（指“蓋然性”占優勢的證明標準）提升為一種“高度蓋然性”的證明標準，以期促使法官盡可能地接近真實和發現真實�！雹狻霸趯嵭休^高的證明標準的情況下，有一些案件當事人就是竭盡全力也無法讓收集到的證據達到法律所要求的標準。……因此允許民事案件中的一些問題或一些案件適用‘蓋然性’占優勢的證明標準是必要的，以便在法官認定案件事實的把握性不很大的情況下，不是簡單地以未完成證明責任的分配一判了之，而是給法官更多的任務，讓他們認真地分析雙方的證據，比較雙方所提供的證據的證明力，判斷證明力占優勢的一方勝�！薄案叨取w然性’屬于毋庸置疑，優勢證據屬于較為可靠。高標準是容易掌握的，而低標準操作起來則有較大的困難。這是由于我們一直在使用高標準而產生的習慣的影響。” 我國之所以選擇高度“蓋然性”的證明標準的原因為：1、限制了法官的自由裁量權。2、促使了法官去追求客觀事實，而不滿足于“法律事實”。3、由于執行了較長時間的“客觀事實”的證明標準，如果一下子將證明標準調整為“蓋然性”占優勢，法官會不知道該如何把握。
筆者對于以上的觀點并不敢茍同。首先，“明顯”是指“清楚地顯露出來，容易讓人看出或覺察到�！� 事實上這個詞并沒有多少的確定性，是否明顯還是要根據法官的自由裁量。同樣會因為法官的經驗、認識、知識水平的不同，得到對“明顯”的不同判斷。所以，“明顯”的存在，根本不能達到所謂的限制法官自由裁量權的要求，無法成為選擇高度“蓋然性”的理由。其次，實踐操作中的困難。高度“蓋然性”、“明顯”這些都是指意相當不清楚的形容詞，在現實中存在量化的困難。而且，由于司法實踐中存在缺席判決的情形，如果沒有了另一方當事人所提供的證據作為參照系進行比較，如何體現“明顯”？沒有了“明顯”的高度蓋然性，那提起訴訟的這一方當事人所主張的事實只能處于“事實狀態真偽不明”了。這樣未參加訴訟的當事人真的是可以“高枕無憂”了，只要不參加訴訟，另一方當事人的主張就得不到認可。這樣雙方當事人的糾紛沒有得到解決，訴訟制度設置的目的將蕩然無存。
筆者認為，我國民事訴訟應該采取“蓋然性”占優勢的證明標準。
首先，從我國立法趨勢來看。我國的法制不斷完善，逐漸實現“有法可依”�！坝蟹ǹ梢馈斌w現了法律規則的外化和法律制度的公示性。從某種角度上講，法律規則的外化體現了對法官自由裁量權的限制，但這種外化和限制并不是排除法官的自由裁量。事實上，法官的自由裁量是隨著這種規則的外化而得到提高。完善的法律制度，使法官的自由裁量得到了合法的肯定。所以，法官的自由裁量權是隨著法治的不斷發展而得到提升。采取“蓋然性”占優勢的證明標準更符合法治社會對于法官自由裁量權的要求。
其次，我國法治環境不斷優化。1、我國民事訴訟制度已經從完全的“職權主義”向“對抗主義”傾斜。從《規定》的規定可以看出，現在的民事訴訟更強調的是當事人的參與。如舉證責任的確定、法官取證范圍的限制。2、由于司法考試的統一，法官的素質將不斷地提高。3、當事人積極參與訴訟。由于我國正不斷完善社會主義的法治，法治觀念逐漸深入人心，人們漸漸學會拿起法律武器捍衛自身的權利，司法救濟逐漸成為人們權利救濟的首選。法治環境的優化為適用“蓋然性”占優勢的證明標準奠定了很好的基礎。
再次，“蓋然性”占優勢更具有實踐的可操作性。1、事實狀態一般存在三種情形：“可能”、“不可能”和“事實狀態真偽不明”�！吧w然性”占優勢的證明標準判斷的標準就是事情到底是“可能”還是“不可能”。如果沒有辦法判斷，那么，事實就處于“真偽不明”的狀態。這樣就解決了在一方當事人缺席時對事實進行認定的問題。如果認為由于我國長期采用“客觀事實”的證明標準，這一改革、一放權，法官就都懵了，“可能”與“不可能”都不會判斷了，這個假設也未免太讓人難以信服了。2、如果采用高度“蓋然性”這樣不明確的證明標準，當事人是很難判斷自己的主張是否能夠得到支持。而“蓋然性”占優勢的證明標準就明確多了，因為“可能”與“不可能”的界定是比較符合普通人的理解能力的。
最后，由于法定的證明標準應是訴訟證明過程中所要達到的“最低”標準，即只要達到了就“可以”認定，但這種“最低”標準并不排斥更高標準的適用。對客觀真實的追求在實踐可能的情況下由于較高證明標準的適用亦得到法律的認同。在司法實踐中，法官可以根據案件與當事人利益的相關性和責任承擔程度的不同而采用不同的證明標準，但這些不同的證明標準都不應低于法律規定的證明標準的程度。否則這種證明標準的選擇即為違法。如果認為在高度“蓋然性”這個法定最低證明標準之外，還存在著比這個證明標準“低”的證明標準是背離立法要求。而將“蓋然性”占優勢的證明標準確定為法定的最低證明標準就完全可以解決這個問題了。
三、民事訴訟證明標準對民事審判實踐的影響
雖然，證明標準只是民事訴訟制度中證據規則的一部分，但證明標準在證據規則和民事訴訟制度都占有重要的地位。證明標準的設定體現了民事訴訟制度的理念--在效率和公正的辯證統一下，解決糾紛，達到社會秩序的重新穩定。證明標準的存在對證據規則中的其他規則同樣也起到了調整和協調的作用。
（一）證明標準對舉證責任分配的影響
證明標準是與舉證責任緊密聯系的證據規則，是從不同角度對當事人訴訟證明進行要求�！芭e證責任，又稱證明責任，它是指當事人對自己提出的主張有提供證據進行證明的責任。具體包含行為意義上的舉證責任和結果意義上的舉證責任�！� “結果意義上的舉證責任”強調的是當事人在舉證不能的情形下需要承擔對己不利的法律后果。這里的舉證不能就是指當事人所提供的證據不能達到法律規定的證明標準。由于證明標準關系到當事人對結果意義上的舉證責任的承擔，所以在立法和司法實踐中要依據案情選擇不同的證明標準。正如《規定》第七條規定的“在法律沒有具體規定，依本規定及其他司法解釋無法確定舉證責任承擔時，人民法院可以根據公平原則和誠實信用原則，綜合當事人舉證能力等因素確定舉證責任的承擔�！睆倪@條規定可以看出在法律對舉證責任規定不明確時，法官對于當事人舉證責任的安排享有自由裁量權，而自由裁量的依據是“公平原則和誠實信用原則”。筆者認為，這個原則體現在實踐中，就是更多的依據一方當事人提供證據使自己的主張達到證明標準的難易程度來分配舉證責任。
（二）庭前證據交換規則的確立
在傳統的民事訴訟中，當事人對于自身權益的保護的要求是否能夠得到滿足更多的是依靠訴訟技巧的使用。為了達到法律規定的證明標準，當事人及其訴訟代理人利用了訴訟中審理時效的限制，采取證據突襲的做法。這完全與證明標準所體現的追求正義的理念相違背。為了更好地在訴訟中適用證明標準，庭前證據交換制度孕育而生。證據交換制度中所包含的證據失權規則，防止了當事人的證據突襲，使法官能在既定的審判時間內更好地認定案件事實。該制度的確定，不僅使當事人通過證據交換對對方當事人的證據有所了解，同時也給予了當事人對證據進行判斷的機會，即判斷自己的證據是否達到了法律規定的證明標準。這個制度的建立同時也平衡了現實生活中確實存在的當事人能力高低不一的情形，使訴訟不再是單純的技巧的運用，同時也體現對客觀事實和正義的追求。
（三）證據的審查和優勢證據的形成
證明標準在司法實踐中的適用離不開對證據的審查和優勢證據的判斷。由于證明標準的模糊性，實踐中一直在尋找是否可以將證明標準進行量化的辦法。而量化的基礎建立在對證據證明能力和證明力的判斷。哪個證據的證明力大，哪一方當事人的砝碼就比較重，即訴訟中證據的數量并不是決定當事人主張應否得到支持的依據，起主要作用的是證據的證明力�！兑幎ā返诹艞l、第七十條和第七十七條對證據證明力的判斷進行了規定，這事實上是從對證據審查的角度對證明標準在司法實踐中的適用進行了限制。如《規定》六十九條規定了不能單獨作為認定案件事實的依據，第七十條規定了在對方當事人沒有足以反駁和相反證據的情形下，法官應當認定提供證據一方當事人提供的證據的證明力。而第七十七條規定了在數個證據對同一事實的證明力的認定原則。這些規則使法官在審理過程中有了明確的指標，使得證明標準更易于量化。這體現了我國在吸收了大陸法系自由心證的基礎上，借鑒了英美法系證據規則中對證據證明力進行限制的做法。
（四）民事訴訟證明標準在實踐中的適用
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