[ 樊永富 ]——(2001-8-3) / 已閱30223次
在實際操作中，外方可能采取的方式有：
1) 完全限定中方或合資企業的產品必須使用其商標，完全排擠中方原有商標的使用。其商標許可使用費由中方支付或作為外方投資入股的資本金之一。
2) 名為商標互相交換許可使用，且往往是相互免費使用的。短期上看中方似乎得到了很大的好處，但實際上卻是：外方并不使用與宣傳中方的商標，而中方或合資企業卻完全使用其商標并在該外方的商標上投入大量宣傳費用，為其商標作大量宣傳，擴大在中國的影響。由于商標許可使用是有協議期限的（一般不超過十年），在期限屆滿之后，如果要繼續使用該商標則必須獲得外方的許可。此時由于中方或合資企業在該商標上投入了大量的成本，多數已經成為著名或馳名商標，企業已經依賴于該商標，而原來中方的商標由于不使用而在市場上逐漸為人所淡忘，原來中方的著名商標被淡出。因外方擁護商標權，那么一旦外方提出繼續使用的高額許可使用費要求，則中方面臨雞飛蛋打的尷尬局面。根據調研得知，南京躍進集團與外方組建的南京依維柯公司就是采取雙方免費交換使用的方式。現在其已經開始面臨商標使用權問題：那些生產發動機配件的分廠在配件上打上的也是依維柯的商標，在將這些配件供應給總廠時，不會發生爭議。但是一旦超出該范圍向其他廠家供應這種發動機配件時，則會發生侵犯外方商標權的問題。如此，為了避免侵權則必然只能在較低規模上生產而只滿足總廠的需要，限制了企業的發展。
3) 雙方商標都在使用，但主產品、新產品用外方的商標，老產品才用中方原有的牌子。外方通過商品的升級換代逐步將原來的中方的名牌擠出市場，將中方原有的名牌淹沒在市場中，達到在商標權上完全控制中國的國內市場的目的。
在這個方面，我們可以舉出大量的事例。如在飲料行業，原來所謂的“八大名牌”，除“健力寶”未合資，“正廣和”合資不成外，其他6家都同可口可樂、百事可樂合資了。合資的方式是外方控股，牌子使用兩家的。在洗衣粉行業，上海的“白貓”，廣東的“高富力”、“中意”，合資后，均被外方控制。他們利用我國名牌廠家的生產能力和銷售渠道，推銷他們高價的“碧浪”、“汰漬”，把我們的名牌打入“冷宮”。 廣州肥皂廠的“潔花”牌香皂與美方合資后，又很快被“海飛絲”、“潘婷”取而代之。
最為典型的是“美加凈”商標的案例。在1994年上海牙膏廠與聯合利華合資之初，“美加凈”牙膏在中國可以說是家喻戶曉的，其年銷量6000萬支，產品出口量全國第一。當它被折價1200萬元投入合資企業后，立刻被打入“冷宮”，代之而起的是“露美莊臣”。從1997年開始，聯合利華停止在各種媒體上投放美加凈的廣告，而與此同時聯合利華在潔諾的廣告投入上卻不遺余力。所幸的是廠方后來悟出了道理，又買回了“美加凈”，代價是5個億的人民幣。而此時，美加凈牙膏的年銷量卻只有了區區的2000萬支，市場競爭地位急劇下降。
3、 商標被搶注問題
如果說商標淡出問題是跨國公司在國內圍剿國內名牌的話，那么我國的著名、馳名商標在國外被搶注則是外商在外部封殺我們的出口市場，搶奪中國企業的無形資產。近幾年來，當我們的一些名牌準備出口國際市場時，發現其商標已被外商搶注。諸如“同仁堂”、“青島啤酒”、“竹葉青”、“杜康”、“阿詩瑪”、“云煙”、“紅梅”等商標在日本、美國、韓國、菲律賓、泰國、荷蘭、挪威、瑞典等國被搶注。據不完全統計，我國馳名商標在海外喪權的事件已達200余起。商標被搶注后，產品要進入這些國家和地區，中方廠商就得或以重金買回本屬于自己的商標使用權，或“改名換姓”，付出昂貴的代價，重新培育名牌。隨著信息時代網絡經濟的發展，近年來在國際互聯網上，我國大量知名企業、馳名商標和其他特定稱謂的網絡域名，如長虹、大寶、全聚德、同仁堂、榮寶齋、紅塔山、五糧液、孔府家酒等上百種，又遭他人搶注。
我國的馳名商標、著名商標之所以被他人搶注，究其原因仍然在于國內廠商的知識產權意識問題。他們對于作為知識產權之一的商標權問題沒有給予足夠的重視，觀念中仍然沒有將自己的商標作為企業的無形財產，不認為是一種可以保值增值的知識財產。雖然這些年在國內逐漸樹立起了創名牌的觀念，但由于總體上對商標問題不重視，自然也就無法了解國外的商標法律制度及其最新發展動向。對產品出口目標國的知識產權狀況跟蹤不足，往往是在產品出口到該國而被人提起侵權訴訟告上法庭后，才知道自己的馳名商標被他人搶注。根據巴黎公約的規定，對于馳名商標各個締約國都應加以特別保護，一般在其被搶注后的五年內，馳名商標的權利人可以向搶注國的商標管理機構提出撤消請求。然而，很多時候我國的廠商都是在他人搶注行為發生的五年之后才發現該項事實，使得我們的撤消請求無法得到當地商標管理機構的支持而敗訴。此時，我國廠商能采取的對策只有：要么與他人協商重新買回本屬于自己的商標權，要么與他人簽定許可使用合同，要么另換其他商標。無形中我國廠商的馳名商標就被他人在國際貿易中淡化了，嚴重損害了該馳名商標的價值。
三、 產品出口、境外投資中存在的知識產權問題
在國內企業的產品出口、境外投資過程中，同樣也會發生與知識產權相關的問題。而且，此類問題往往發生在國外。由于我國多數企業及其管理人員對國外的知識產權制度、司法制度、司法程序都不了解，給中方廠商及時正確處理該類問題帶來極大的不便，極易造成重大損失。概括地分析，此類問題主要有兩個方面的內容：
1、 不注重權利查詢而侵犯他人權利
正如前面所提及的那樣，知識產權問題已經貫穿于世界貿易的全過程中，TRIPS協議的達成更是對世界貿易中知識產權問題的總結。不涉及知識產權的產品出口、境外投資等商業活動在當今世界中已經不可能找得到了。然而，在我國廠商中卻仍然沒有將遵守知識產權規則放在應有的位置上，基于各種原因的侵權行為在產品出口、境外投資等活動中時有發生。
1) 漠視他人權利而侵權
有些企業明知自己的行為必將侵害他人的知識產權，但卻僥幸地寄希望于權利人不會發現而出口侵權產品或進行投資活動，其最終的不利后果我們完全是可以預見得到的。當今世界各國一般都建立了海關知識產權保護制度，權利人發現后就可以提請海關對侵權產品加以扣押，海關在核實侵權事實后就可以拍賣侵權產品以抵償權利人的損失。而對于知識產權侵權的境外投資，權利人完全可以通過司法程序加以制止，那么在國外建立起來的企業根本無法完成既定的目標，導致投資失敗。
2) 疏忽而侵害第三方權利
在產品出口與境外投資中，發生侵權更多的情況是由于疏忽而侵害了第三方權利。由于中方的疏忽，沒有審查出先期引進的技術中還另外包括了并非屬于轉讓方或許可方享有的知識產權。在產品只在國內銷售以及相關的技術只在國內使用時，因權利人并不知曉或未在國內取得保護而無法追究；而一旦產品銷售到權利人享有權利的國家或地區時，往往被權利人發現而不能逃脫侵權責任的承擔。例如在第一部分提及的沒有外商分許可而我方使用的案例中，關于彩色電視出口的問題就是該類問題的典型代表。
在專利制度中還存在著在先專利的問題，同樣需要加以注意。我方生產出口產品所使用的引進技術或對外投資的技術，可能是必須在他人在先專利的基礎上才可以投入使用的，而由于當時技術轉讓方或許可方的故意隱瞞，再加上我方又疏于審查而未能發現問題。在我方將出口或投資到在先專利權利人享有權利國家或地區后，我方也同樣要面臨侵權的問題。
故此，國內的廠商應加強知識產權權利狀態的查詢工作，同時做好對相關知識產權的跟蹤。應有意識地引進、聘請專業的知識產權法律服務機構參與到技術引進、對外投資的各項活動中。
2、 定牌加工問題
定牌加工問題主要涉及到商標權，其次是專利權的問題。一般中方企業是加工承攬人，其應定作人的要求提供制作加工服務。為避免知識產權風險，加工承攬人應要求定作人提供全套有效的商標權利證明文件以及其他享有知識產權的證明文件。以此預防不法廠商為轉嫁侵權責任風險給國內廠商，同時應與定作人簽定不侵權擔保責任條款。
四、 在涉外經濟活動中新產生的知識產權的處理保護問題
在涉外經濟活動中，新開發的技術、發展了的技術，新使用的商標、新產生的作品肯定都是不斷發生的。如何對此用知識產權保護的方式加以明確對涉外經濟活動中的中方廠商來說是關系到企業生存發展的大問題，容不得半點忽視。作為中方廠商，應積極努力地爭取將新產生的知識產權的歸屬確定為己方所有，并采取各種手段加以有效的保護。能采用專利方法保護應及時向國家知識產權局申請專利；對于不適合專利保護的技術信息與經營信息等就采用商業秘密保護的方式加以處理；新創的品牌應及時以自己的名義申請商標等等。
對于新生的知識產權，外方往往采取一些限制性的商業做法，這是不符合我國法律規定的，同樣也是違背國際間的商業慣例的。中方完全應當據理力爭，以維護自己的最大利益。這些限制性的商業做法一般包括：
A、 單方回授
就是要求技術引進方將其對所引進技術作出的改進無償地提供給許可方使用，但許可方并不承擔改進技術的成果無償轉讓給接受方的義務。這是不符合平等互利的原則的。
B、 限制研究發展和改進
這顯然是不合理的條款，限制的技術進步，是非法的。
C、 限制引進方對改進申請知識產權保護
對于技術的改進，限制引進方申請專利，而只能授權給許可方申請專利或者雙方都不得申請專利。它是對改進方自由的限制，是沒有任何法律依據的無理要求，同樣也是非法的。
除了限制性商業做法外，外方往往還利用在合資合作企業中的優勢地位，將合資合作企業通過自身努力研究開發出的技術成果竊為己有，搶先一步將這些成果在國外申請專利，并以該專利作為其享有國外優先權的基礎再向國內申請專利或以此排斥中方申請專利。對于商標問題，外方往往以其熟悉國外市場為由壟斷外銷渠道并以自己的名義為該產品申請商標，而用合資合作企業的資金在國外為該產品作宣傳。其實質就是用合資合作企業的資金為自己的商標進行宣傳，一旦該產品在國外市場享有知名度后，商標的價值就體現出來，而中方對此卻不能享有半點利益，而且未來合資合作企業的外銷市場就被外方牢牢控制。
對于新生知識產權問題，中方只有在戰略上對知識產權加以重視，將其真正作為企業的一項重要的資產來看待才能解決。除此之外，別無它途！
總之，世界經濟的高速發展，導致了企業之間的競爭越來越激烈，企業的經營和發展發生了根本的變革，技術創新和新產品開發的在發展經營中占據了主導地位，知識產權的擁有、維持、利用在很大程度上決定著企業未來發展的興衰。世界各國也將知識產權保護問題作為維護自身經濟安全的重要手段，而且在世界貿易組織的框架下，知識產權保護方面的限制是一種完全合法的、并不受到譴責的手段。為此，企業的知識產權工作在企業的涉外經濟活動中就是一項不得不加以關注的方面，它在企業經營管理工作中也顯得越來越重要
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