[ 武卓敏 ]——(2006-6-3) / 已閱24486次
2． 知情權
臨時措施的裁定，只要法院認為有必要，可以在不聽取被申請人陳述的情況下做出。這是為了保障臨時措施的快速高效。但是被申請人也享有知情權。所以TRIPS第50條第4款中規定了，在做出這種裁定后必須及時通知被申請人。知情權是被申請人主張復審權的前提，應當得到保證。這方面，中德法律是相同的。但德國對于“及時”的解釋是“毫不遲延”；而中國則將這一概念具體化了：裁定后5日內。具體的期限更有利于實踐操作，這也是中國民事訴訟法的一貫風格。德國很多學者對中國民事訴訟法中關于具體訴訟期限等問題 (如：人民法院適用普通程序審理的案件，應當在立案之日起六個月內審結。)，表示了很高的贊譽。尤其在臨時措施中，這種期限的明確不僅保證了措施的“高效性”，還大大降低了適用中的不確定性。同時，也給法院辦案能力帶來考驗。
3． 反擔保權
另一項與臨時措施相對抗的權利就是被申請人的反擔保權。臨時措施程序中是否適用反擔保，TRIPS協議未作規定。原則上，中國對停止侵權和證據保全措施是禁止使用反擔保的。不過在適用關于商標權與著作權糾紛的訴前停止侵權措施時，只要申請人同意，便可以適用反擔保。但是，反擔保的適用常常也會引起很多疑惑：如果停止侵權措施能夠因被申請人提供了擔保就允許侵害行為繼續發生，那么停止侵權臨時措施的意義也就沒有了。而且，如果要提供反擔保，提供多少的擔保金額才為適當？侵權行為在繼續著，損害也自然繼續著，反擔保的金額是不是必須隨時追加呢？這在司法實踐中將會面臨很多問題。證據保全不能適用反擔保的理由很簡單。如果反擔保可以實施，那么法院便不能獲得必要的證據，沒有了證據，案件審理無從談起。 與前二者不同的是，財產保全程序中可以適用反擔保。因為財產保全的目的是為了保障后期判決的執行，如果被申請人提供了足夠擔保，后期判決也就可以通過該擔保得到保障了。
在德國方面，無論是現行的國內法還是RL2004/48/EG準則，都肯定了反擔保在停止侵權和財產保全臨時措施中的適用。反擔保作為被申請人的一項重要權利，可以為其避免因權利人濫用臨時措施或法院誤判帶來的損害。雖然在適用中會出現上面提出的一些問題，但是只要適用得當，它將是被申請人保護權利的有利武器。
RL2004/48/EG中明確了停止侵權措施的反擔保適用，沒有明確針對財產保全適用反擔保。證據保全措施不因反擔保而撤銷。前二者，與中國的規定正好相反。中國的專利停止侵權措施是明確不適用反擔保的，但商標和著作權糾紛中，只要爭得對方同意就可以用反擔保。只有財產保全明確規定適用反擔保。對于財產保全的反擔保，是很有必要的。財產保全的目的在于保存必要的財產，而只要被申請人有能力提交擔保，就有了這筆必要的財產，就不必對申請提及的對象進行保全了。對于停止侵權措施是否適用反擔保，從現有的規定上，可以看出有對此放寬限制的趨勢。其實，只要處理得當，反擔保將是一個有益而且重要的權利制衡工具，能夠使被申請人在臨時措施程序中的弱勢地位得到修正，進而更加明確地使權義制衡原則得到體現。
4． 申請撤銷臨時措施的權利
為充分保障被申請人利益，實現權利的制衡，如果臨時措施的申請人未在合理期限內未提起相關訴訟，被申請人有權要求法院撤銷臨時措施或中止其效力(TRIPS第50條第6款)。該條款為“合理期限”給出了建議：期限可由法院確定；無法院確定的，應在20個工作日或31個日歷日之內，以二者期限長者為準。德國目前的法律規定基本能夠滿足TRIPS第50條第6款的要求，只是在證據保全方面還需要引入撤銷和中止的規定。這也是RL2004/48/EG中明確要求的。中國已經對該問題做出了明確：申請人若在法院采取措施后的15日內未提起相關訴訟的，法院應解除裁定采取的措施。不僅規定了比TRIPS更短的期限，中國還把被申請人申請撤銷的權利上升為了法院應當實施的一項任務。這無疑更有效地保護了被申請人的利益，保障了程序中的權義平衡。
5． 被申請人的損害賠償請求權
如果臨時措施被撤銷，或因申請人的任何行為或疏忽而失效，或根本不存在侵權及侵權威脅時，被申請人有權對因臨時措施造成的任何損害請求賠償(TRIPS第50條第7款)。由于臨時措施是一種影響重大的強制措施，而且法院在裁定前也沒有經過像訴訟程序那樣嚴格的審理，法律必須考慮到臨時措施不當時的補救辦法。最直接和有效的則是賠償。該類請求應當可以在本案中提出，也可以另案提出。與復審權問題相似，中國和德國在訴前證據保全措施程序中對被申請人的損害賠償請求權的規定也存在一些缺陷。德國的訴前證據保全中，僅僅賦予了被申請人向申請人主張支付相關費用的權利；中國對這一問題只有在關于專利和集成電路布圖設計的有關條文中沒有做出規定，從技術上看，應該可以馬上做出明確。
筆者認為，被申請人的損害賠償范圍應當限于臨時措施裁定以及執行所造成的直接及間接損害。臨時措施裁定的間接損害主要是指對被申請人商業信譽的損害，以及造成被申請人喪失市場競爭優勢。對臨時措施造成的直接損害主張損害賠償無需申請人具有過錯。但對于間接損害的賠償是否需要申請人具有過錯，目前尚無定論。損害賠償是臨時措施后期處理的一個大問題，因篇幅所限，此處不做深入論述。
（二） 被申請人的義務
與申請人義務相比，被申請人的義務相對較少。除了依法院要求提供必要的證據和信息外，主要是依照裁定內容配合法院完成臨時措施的執行。
二、 在權義對抗過程中的重要因素：法院職權
要從權義對抗到權義制衡，必須有法院做為中立第三方的參與。
它是臨時措施正確適用的核心因素，保障著申請人與被申請人的權益，控制著整個訴前臨時措施的進程。法院的職權也因此成為了臨時措施程序中權利義務達到平衡的一個關鍵因素。
首先，我們有必要討論一下法院對臨時措施申請的管轄問題。在我國，原則上由中級人民法院及相關指定法院受理。需要注意的是地域管轄。臨時措施共有三類，那么是不是針對不同的臨時措施申請，受理的法院也可不同呢？
筆者認為，三類措施不應當分別由不同的法院受理。原則上應當由一個臨時措施的受理法院，受理其他相關的兩類措施。如果執行地不同，在做出裁定后，則由別的法院執行。例如：被申請人財產在昆明，而侵權行為發生在北京。一般情況下，停止侵權的臨時措施是最先提出的。如果北京法院受理了該申請，也應當受理財產保全及證據保全的申請。此時，北京法院在財產保全的調查方面就比較困難。那么，解決辦法是各地法院間的配合協調。如果三類臨時措施分開受理，第二個法院又要重新審理侵權問題，難免貽誤采取臨時措施的最佳時機。而且，如果受理臨時措施的法院間在審理過程中對侵權問題的認識出現差異，則會影響裁定的內容，造成法院間臨時措施裁定的沖突。所以應提倡原則上由同一法院審理臨時措施申請。如果當事人有特殊理由，可以分開審理。比如：沒有同時提出三種措施，且間隔時間超過了一定期限；或者當事人無法向同一法院提出時。
法院在受理臨時措施申請后必須依職權對申請理由、證據材料等進行審查。該過程中，法院有權責令雙方當事人提供必要的證據，這一點在申請人的舉證責任中已有論述。此外，法院有責任保守申請人及被申請人的秘密，采取必要的措施防止秘密泄漏，尤其是在訴前證據保全程序中。 無論申請人還是被申請人，其提供的證據和信息中難免涉及商業秘密，法院在審理時必然地要介入其中，所以，保密的責任也就隨之產生了，而且該責任還應貫穿整個臨時措施和訴訟程序。另外，還有人提出，法院在訴前臨時措施程序中是否有必要在證據不足的情況下自行取證。答案應當是否定的。訴前措施并非訴訟，法院可以要求申請人甚至被申請人提供必要的證據，但是沒有必要自行取證。如果證據不足，無法證明臨時措施理由的成立，法院應當駁回申請。這種考慮是基于“使信原則”做出的。我們為裁定臨時措施而規定的證據采信程度已經很低了，只要求一般情況下能夠證明申請理由成立的顯然性，并非要求提供勝訴的完整證據。如果申請人連這樣的證據都無法提供給法院，那么法院是沒有必要自行取證的。
在對證據采信之后，法院有權在必要時不聽取被申請人的陳述而做出裁定。這項職權對于有效實施臨時措施是相當必要的，但同時也應當保證被申請人的陳述權。對于臨時措施的裁定，法院的主辦人員可依照自由裁量原則進行(這一點上，中德法律中都有相關規定)。一般情況下，法官應當審查權利人狀況、臨時措施的迫切性和必要性、臨時措施對他人及社會公共利益的影響等因素。除了行使上述職權外，法院還應當嚴格地遵守有關臨時措施的程序規范和相關的民事訴訟規范，如回避制度等。
結語
綜上所述，一方面為了有效地發揮臨時措施的積極作用，另一方面又將臨時措施的消極因素控制在最小范圍內，應當注意使申請人與被申請人的權利義務保持平衡。同時為了達到動態平衡，法院必須嚴格地依照職權進行正確、公正、高效地審理、裁定與執行。首先是法律創造一個平衡的制度，而后是法院依法行使職權，維護這種平衡。為知識產權臨時措施程序確立一套平衡的權利義務體系，綜合臨時措施的優勢與不足，正是“權義制衡原則”的最終目標。
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作者：武卓敏 LL.M. 德國海德堡大學外國與國際私法及經濟法研究所
Email: iprlaws@gmail.com
[1] 參見TRIPS第50條第8款。
[2] 關于歐盟、德國及中國知識產權臨時措施的具體規定，已在作者的另一篇文章中做過詳盡論述。參見《TRIPS知識產權臨時措施在中國、歐盟及德國的比較研究》，2006年1月。
[3] 該準則名為：《2004年4月29日歐洲議會及歐盟理事會關于知識產權執行的準則》(德文全稱為：Richtlinie 2004/48/EG des Europaeischen Parlaments und des Rates
vom 29.4.2004 zur Durchsetzung der Rechte des geistigen Eigentums， 簡稱: Richtlinie 2004/48/EG)。本文中該準則簡稱為“RL 2004/48/EG”或“準則”。該準則規定了知識產權執行的問題，可視為TRIPS第50條在歐盟層面上的落實。
[4] 參見TRIPS協議第50條第2款
[5] Glaubhaftmachung按照德文直譯應當是“讓..可信”，即：權利人所提供的證據足以讓人相信。這里姑且將其稱為“使信原則”。
[6] Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, S.1207, Rn.1
[7] Musielak, Kommentar: S.907, Rn.3
[8] Vgl. Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, S.1207, Rn.1; Musielak, Kommentar: S.907, Rn.3
[9] 參見蔣志培，《入世后的知識產權審判工作（二）》第23頁。
[10] 參見北大英華科技有限公司制作的“中國法律法規大全2002”。
[11] 參見鄭成思，第161頁和第214頁。
[12]
, Fifth Edition 2003, Oxford University press.
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