[ 周舟 ]——(2006-6-17) / 已閱23196次
指定分包的中國特色
作者：周舟
盡管中國工程實踐大量存在“指定分包”，但是中國法律或者建設(shè)部發(fā)布的建筑工程合同示范文本均沒有對指定分包的含義做出明確定義。因此關(guān)于指定分包的含義，我們可以參看FIDIC合同。
根據(jù)FIDIC合同紅皮本，指定分包商是指合同中提出的指定的分包商或者工程師根據(jù)其合同授予其的權(quán)利指示承包商雇用的分包商。
對于指定分包商，如承包商有充分的合理的根據(jù)與理由，則有權(quán)利反對指定。除非雇主同意保障承包商免受下述事項的影響，否則下列理由應(yīng)被認為是合理的：
◆有理由相信，該分包商沒有足夠的能力、資源或財力；
◆分包合同中沒有明確規(guī)定，指定的分包商應(yīng)保障承包商不承擔(dān)因指定分包商及其代理人和雇員疏忽或誤用貨物的責(zé)任；
◆分包合同中沒有明確規(guī)定，對指定的分包工程，指定分包商應(yīng)為承包商承擔(dān)此項義務(wù)和責(zé)任，能使承包商履行其合同規(guī)定的義務(wù)和責(zé)任，并且保障承包商免除因指定分包商違約所產(chǎn)生的所有義務(wù)和責(zé)任
◆對于指定分包商的付款應(yīng)從暫定金額中列支，由雇主支付給承包商，然后由承包商支付給指定分包商，并且如果承包商能夠提出合理證據(jù)，完全有權(quán)利扣減應(yīng)付給指定分包商的工程款。
從上述規(guī)定來看，F(xiàn)IDIC合同中的指定分包商的特征包括以下幾點：
◆業(yè)主合同中事先指定或施工過程中指定，承包商不享有自主選擇權(quán)。
◆雖為指定，但其屬性仍然是分包商，因此一般情況下總包商仍需就總承包范圍內(nèi)的全部工程（包括指定分包工程）向業(yè)主承擔(dān)全部責(zé)任。
◆承包商依然享有對指定分包商付款的生殺大權(quán)，并且如有合理證據(jù)有權(quán)利扣減相應(yīng)分包工程款。
但是指定分包到了中國很快就屬地化，具有了中國特色，與FIDIC合同條件下的指定分包在以下四個方面存在差別：
1、中國禁止指定分包
根據(jù)中國建設(shè)部2004年2月3日發(fā)布的《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法》的第七條的規(guī)定：“建設(shè)單位不得直接指定分包工程承包人。任何單位和個人不得對依法實施的分包活動進行干預(yù)。”但《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法》并沒有對業(yè)主違反規(guī)定強行指定分包規(guī)定具體的處罰措施。因此，實踐中存在著大量的業(yè)主以各種形式干預(yù)分包商選擇的行為。
而FIDIC合同中則允許指定分包，不過同時根據(jù)公平原則對指定分包后業(yè)主和承包商之間的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系重新作了分配。
2、指定分包合同依然有效
業(yè)主違反《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法》的規(guī)定強行指定分包，但卻不會導(dǎo)致分包合同的無效。因為根據(jù)《中華人民共和國合同法》的規(guī)定，只能根據(jù)法律或行政法規(guī)的規(guī)定才能認定合同無效，而《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法》屬于建設(shè)部文件，其效力等級低于法律和行政法規(guī)，法院不能據(jù)此判定指定分包合同無效。
3、責(zé)任承擔(dān)
中國法律規(guī)定指定分包情形下，業(yè)主承擔(dān)過錯責(zé)任，根據(jù)2004年12月最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十二條的規(guī)定，因發(fā)包人直接指定分包人分包作業(yè)工程，造成建設(shè)工程質(zhì)量缺陷的，發(fā)包人應(yīng)當承擔(dān)過錯責(zé)任。承包人有過錯的，也應(yīng)當承擔(dān)相應(yīng)的過錯責(zé)任。
但是司法解釋只是對指定分包情形下的質(zhì)量缺陷的責(zé)任承擔(dān)做出規(guī)定，并沒有對指定分包造成的工期延誤是否由業(yè)主承擔(dān)做出規(guī)定，但我個人認為這里是可以類推的。
這里特別予以說明的是，如果總包商有過錯，也要承擔(dān)相應(yīng)的過錯責(zé)任。因為，如果業(yè)主只是指定分包人，而總包商對指定分包人依然享有總包管理權(quán)和監(jiān)督權(quán)，則總包管理權(quán)的不當行使則也可能導(dǎo)致指定分包工程的質(zhì)量缺陷或者工期延誤，那么這就是一種業(yè)主與總包商的共同過失。
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