[ 楊安進(jìn) ]——(2006-7-13) / 已閱17993次
如何在現(xiàn)有法律制度框架下保護(hù)計(jì)算機(jī)軟件設(shè)計(jì)思想
北京市優(yōu)仕聯(lián)律師事務(wù)所 楊安進(jìn) 律師
計(jì)算機(jī)軟件作為一種出現(xiàn)時(shí)間較晚的特殊的智力勞動(dòng)成果，其法律保護(hù)與現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)和技術(shù)的發(fā)展息息相關(guān)。正因?yàn)槿绱耍鲊?guó)對(duì)軟件法律保護(hù)的具體形式都經(jīng)歷了探索的過(guò)程，并且目前仍處于活躍的探索之中。
根據(jù)我國(guó)《著作權(quán)法》第三條、《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》等法律法規(guī)的規(guī)定，我國(guó)跟世界上大部分國(guó)家一樣，將軟件作為一種作品納入著作權(quán)法保護(hù)，這也與《伯爾尼公約》第二條、世界貿(mào)易組織協(xié)定中《與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議》(Trips)第十條、《世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》(WCT)第四條等國(guó)際條約的規(guī)定相一致。這些法律法規(guī)均明確或暗含規(guī)定，對(duì)軟件的保護(hù)延及其表達(dá)，而不延及思想、處理過(guò)程、操作方法或者數(shù)學(xué)概念等包含于表達(dá)形式中而高于表達(dá)形式的智力活動(dòng)成果。
顯然，這種等同于傳統(tǒng)文學(xué)藝術(shù)作品的保護(hù)經(jīng)常很難真正保護(hù)權(quán)利人利益，甚至與知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度的根本目的相違背。原因在于：
1、計(jì)算機(jī)程序本身的特殊性。作為技術(shù)發(fā)展的產(chǎn)物，其價(jià)值本就不在于其代碼表達(dá)，而在于其必須依賴(lài)相關(guān)設(shè)施執(zhí)行后產(chǎn)生一定的實(shí)用功能和技術(shù)效果。因此，其不同于傳統(tǒng)作品通過(guò)其表達(dá)本身的存在就能直接使人類(lèi)受益。即使象在我國(guó)將軟件列入作品保護(hù)，但還是在《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》第22條規(guī)定，中國(guó)人向外國(guó)人許可或轉(zhuǎn)讓著作權(quán)的，應(yīng)遵守《技術(shù)進(jìn)出口管理?xiàng)l例》的規(guī)定，說(shuō)明國(guó)家十分看重軟件所包含的技術(shù)方案和技術(shù)信息。
2、隨著手段的提高，在計(jì)算機(jī)軟件領(lǐng)域不正當(dāng)?shù)乩盟说膭趧?dòng)成果形式，或稱(chēng)廣義的“侵權(quán)行為”，日益從簡(jiǎn)單的全部目標(biāo)代碼復(fù)制、抄襲部分代碼或進(jìn)行等同替換、進(jìn)行反匯編等形式，發(fā)展到利用他人軟件中解決問(wèn)題的思想、方案，以相同或不同的計(jì)算機(jī)語(yǔ)言編碼實(shí)現(xiàn)，從而規(guī)避對(duì)表達(dá)形式的侵犯。
3、隨著技術(shù)的發(fā)展，軟件對(duì)人類(lèi)生活的貢獻(xiàn)中，以及人的智力勞動(dòng)對(duì)一個(gè)軟件的貢獻(xiàn)中，進(jìn)行具體編碼所占的比重急劇下降，而提出利用軟件和相應(yīng)的執(zhí)行設(shè)備解決某個(gè)技術(shù)問(wèn)題所采用的思想、程序結(jié)構(gòu)、觀(guān)念、技術(shù)方案(以下統(tǒng)稱(chēng)為“思想”)等所具有的價(jià)值迅速上升。在現(xiàn)實(shí)生活中，軟件總體設(shè)計(jì)師與具體編程工程師在素質(zhì)要求、地位、薪水、影響力和貢獻(xiàn)等方面的差異即為明證。這也是世界技術(shù)發(fā)展的必然趨勢(shì)。
4、軟件伴隨技術(shù)而生，必然始終并日益緊密地與社會(huì)生產(chǎn)力相聯(lián)系，從而與作為單純感性意識(shí)產(chǎn)物并作為上層建筑一部分的傳統(tǒng)文學(xué)藝術(shù)作品分道揚(yáng)鑣，在法律保護(hù)領(lǐng)域上的本質(zhì)差異會(huì)日益明顯。一些國(guó)家已經(jīng)將單純保存于介質(zhì)上的軟件納入專(zhuān)利保護(hù)范圍即是征兆。
因此，我們有理由預(yù)言，除某些特殊情況外，把計(jì)算機(jī)軟件作為技術(shù)成果和技術(shù)方案進(jìn)行法律保護(hù)，逐漸脫離作品的保護(hù)模式，將是個(gè)必然的趨勢(shì)。但這個(gè)趨勢(shì)有個(gè)合理發(fā)展的過(guò)程，很大程度取決于世界經(jīng)濟(jì)和技術(shù)的發(fā)展，因此并不表示現(xiàn)在的保護(hù)模式就是不合理的，需要強(qiáng)行破壞的。
在現(xiàn)有法律框架不能突破的情況下，如何最大限度地使軟件設(shè)計(jì)思想等智力成果得到保護(hù)，這是要討論的重點(diǎn)。
在現(xiàn)行的軟件侵權(quán)訴訟中，判斷是否存在抄襲的情形，還廣泛使用“接觸+實(shí)質(zhì)相似”的原則，而判斷是否實(shí)質(zhì)相似，主要是由技術(shù)專(zhuān)家進(jìn)行代碼比對(duì)，根據(jù)軟件發(fā)布的先后、相同代碼的數(shù)量、在整個(gè)軟件中重要性、是否屬于公知代碼、是否屬于有限的可供選擇的表達(dá)形式等進(jìn)行判斷。這種判斷方式與計(jì)算侵權(quán)的文學(xué)藝術(shù)作品中的抄襲字?jǐn)?shù)沒(méi)有本質(zhì)區(qū)別，對(duì)軟件設(shè)計(jì)中的思想一般不予考慮。
軟件的設(shè)計(jì)思想除了存在于設(shè)計(jì)者的大腦中外，還會(huì)以各種方式以物質(zhì)形態(tài)表現(xiàn)出來(lái)并為他人所感知，從而對(duì)其內(nèi)容進(jìn)行確定。沒(méi)有外化或無(wú)法外化為有形物質(zhì)形態(tài)的思想是不需要保護(hù)也無(wú)法保護(hù)的。有人認(rèn)為，由于思想完全處于大腦中的主觀(guān)意識(shí)形式，并由于其不能以外在物質(zhì)形式表現(xiàn)出來(lái)，導(dǎo)致其不可捉摸和不確定，從而認(rèn)為不能保護(hù)，這種說(shuō)法是沒(méi)有道理的。
軟件設(shè)計(jì)思想的外化形式大致有：
1、軟件代碼本身。即他人通過(guò)閱讀代碼，從而總結(jié)、歸納、推斷設(shè)計(jì)思想。
2、軟件執(zhí)行中的一些技術(shù)狀態(tài)。不僅指最終執(zhí)行結(jié)果，還主要包括一些中間狀態(tài)，他人通過(guò)測(cè)試、監(jiān)控這些中間狀態(tài)從而獲知設(shè)計(jì)思想。
3、軟件文檔。如設(shè)計(jì)方案書(shū)、流程圖、操作說(shuō)明書(shū)、用戶(hù)手冊(cè)、程序注釋、測(cè)試手冊(cè)等。
4、其他形式的公布。如對(duì)軟件或?qū)Π浖脑O(shè)備的演示、口頭講解、他人違反保密義務(wù)的透露等。
只要把握了上述幾個(gè)渠道，就可以有針對(duì)性地采取保護(hù)措施。在實(shí)際發(fā)生的侵權(quán)行為中，通過(guò)軟件代碼本身(包括代碼化指令，符號(hào)化指令及符號(hào)化語(yǔ)句)、軟件文檔及他人違反保密義務(wù)的透露等形式比較多。現(xiàn)實(shí)中可以通過(guò)保護(hù)著作權(quán)、商業(yè)秘密、專(zhuān)利權(quán)等方式綜合防范，以下分別講述。
一、著作權(quán)
軟件程序本身和軟件文檔都可以受著作權(quán)法保護(hù)。
如前所述，對(duì)軟件程序本身只保護(hù)其表達(dá)，而不延及其思想，不包括其所體現(xiàn)的技術(shù)方案及技術(shù)信息本身，因此，只有在極少數(shù)情況下，即軟件的表現(xiàn)形式與所體現(xiàn)的思想已難以區(qū)分，且實(shí)現(xiàn)這一工具性的實(shí)用結(jié)果的途徑又不是唯一的情況下，對(duì)程序表達(dá)的保護(hù)就是對(duì)思想的保護(hù)。對(duì)大部分軟件而言不適用。
因此，著作權(quán)的保護(hù)主要適用于文檔。軟件的設(shè)計(jì)思想通常集中而直接地體現(xiàn)于軟件設(shè)計(jì)方案書(shū)、流程圖、程序注釋、測(cè)試手冊(cè)等文件中。這些重要文檔常被開(kāi)發(fā)者嚴(yán)密控制，一般不向公眾或軟件用戶(hù)出示，但軟件開(kāi)發(fā)人員很容易得到。因此，非法復(fù)制、使用這些文檔的侵權(quán)行為，通常也就導(dǎo)致抄襲軟件的思想。這種行為常因?yàn)檐浖_(kāi)發(fā)人員的離職而發(fā)生。
不過(guò)，對(duì)這些重要文檔的非法復(fù)制、使用在大多數(shù)情況下很難取證，而且，體現(xiàn)于這些文檔中的技術(shù)思想常可以通過(guò)軟件設(shè)計(jì)人員的回憶而得以再現(xiàn)，不一定需要著作權(quán)法上所稱(chēng)的復(fù)制。
另外一些文檔，如操作說(shuō)明書(shū)、用戶(hù)手冊(cè)等，一般更多地是包含一些非實(shí)質(zhì)性技術(shù)信息，但也或多或少地體現(xiàn)出一些設(shè)計(jì)思想，且通常都在包括用戶(hù)在內(nèi)的較大范圍中傳播，更容易被侵權(quán)者抄襲。而且，如果軟件本身存在實(shí)質(zhì)性抄襲的情況下，要對(duì)這些文檔的表達(dá)形式進(jìn)行實(shí)質(zhì)性改變也有一定困難，或者需要一些創(chuàng)造性勞動(dòng)，許多侵權(quán)者往往連這個(gè)工作都不愿意做，更容易發(fā)現(xiàn)侵權(quán)的痕跡和證據(jù)。
當(dāng)然，要對(duì)上述這些文檔進(jìn)行著作權(quán)保護(hù)，首先要使之規(guī)范地符合作品的要件，比如要使之以紙介質(zhì)或磁介質(zhì)等形式保存，標(biāo)注日期、設(shè)計(jì)審核人員、著作權(quán)人署名等，并盡可能對(duì)軟件開(kāi)發(fā)過(guò)程中各種中間形態(tài)、階段、版本都完整保存這些技術(shù)文檔。
二、技術(shù)秘密
只要采取合理保密措施，軟件設(shè)計(jì)思想一般都符合技術(shù)秘密的要件，從而受《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》等法律法規(guī)的保護(hù)。
技術(shù)秘密保護(hù)的好處在于可以使包含于程序和文檔中的技術(shù)方案和技術(shù)信息本身得到保護(hù)，而不僅僅限于這些信息的表達(dá)形式。從這個(gè)角度來(lái)說(shuō)，技術(shù)秘密的保護(hù)和著作權(quán)的保護(hù)并不沖突，可以并行存在。在實(shí)際中，雖然程序源代碼明確受著作權(quán)保護(hù)，但許多權(quán)利人仍熱衷于將其作為一種技術(shù)秘密進(jìn)行保護(hù)。
進(jìn)行技術(shù)秘密保護(hù)應(yīng)當(dāng)注意主要通過(guò)合同確定保密義務(wù)人的合理范圍和保密信息的合理范圍。
保密義務(wù)人的范圍應(yīng)當(dāng)包括技術(shù)開(kāi)發(fā)人員及項(xiàng)目管理者等聘用人員，被許可使用人，復(fù)制品購(gòu)買(mǎi)者及最終用戶(hù)等，主要限制這些人員自行實(shí)施或未經(jīng)許可向他人透露包含這些技術(shù)秘密的內(nèi)容，但不能因此這些人員的合理權(quán)利，主要目的是限制這些人員利用軟件設(shè)計(jì)思想自行開(kāi)發(fā)類(lèi)似軟件，或?yàn)樗死密浖O(shè)計(jì)思想開(kāi)發(fā)類(lèi)似軟件提供其特有的便利條件。
保密信息的范圍應(yīng)當(dāng)盡量表面抽象定義或泛泛而論，避免認(rèn)定上的不確定性。最好結(jié)合程序、文檔，將體現(xiàn)軟件設(shè)計(jì)思想的實(shí)質(zhì)性部分以技術(shù)性語(yǔ)言清楚地寫(xiě)明，可以是明確表達(dá)出來(lái)，也可以是約定一個(gè)沒(méi)有爭(zhēng)議的范圍。
技術(shù)秘密的保護(hù)使得技術(shù)信息超脫其表達(dá)形式而使其本身受到法律保護(hù)，但在實(shí)踐中，其與其他商業(yè)秘密的保護(hù)一樣，面臨一些共同的問(wèn)題，比如公知技術(shù)的確認(rèn)、泄漏秘密渠道證據(jù)的確認(rèn)、法律不禁止的破解(如反向工程等)、實(shí)質(zhì)相同或相似的認(rèn)定等，導(dǎo)致在保護(hù)上也常頗費(fèi)周折。
三、專(zhuān)利權(quán)
專(zhuān)利權(quán)的保護(hù)使得計(jì)算機(jī)軟件找到了真正的法律保護(hù)的歸宿，也使得以技術(shù)方案體現(xiàn)的軟件設(shè)計(jì)思想得到了最大限度的強(qiáng)有力保護(hù)。國(guó)內(nèi)法律法規(guī)、國(guó)際條約均承認(rèn)對(duì)計(jì)算機(jī)程序的法律保護(hù)，使得軟件權(quán)利人對(duì)軟件開(kāi)發(fā)所投入的智力勞動(dòng)得以突破其表達(dá)形式，將智力勞動(dòng)精華的核心以絕對(duì)權(quán)的形式得到確認(rèn)。
當(dāng)然，專(zhuān)利法對(duì)軟件思想的保護(hù)也是有條件的，除了應(yīng)當(dāng)滿(mǎn)足專(zhuān)利法等法律法規(guī)對(duì)技術(shù)方案授予專(zhuān)利權(quán)的形式和實(shí)質(zhì)性條件之外，往往還附有以下條件：
1、程序必須與一定的硬件相結(jié)合(即屬于包含程序的裝置)形成技術(shù)方案，實(shí)現(xiàn)一定的實(shí)際功能，并達(dá)到一定的技術(shù)效果。單純的程序，或者單純存儲(chǔ)程序的介質(zhì)，被認(rèn)為屬于智力活動(dòng)規(guī)則和方法尚被排除在專(zhuān)利保護(hù)之外。
2、包含程序的裝置所實(shí)現(xiàn)的功能不能僅僅是一種智力活動(dòng)(如單純數(shù)學(xué)運(yùn)算，商業(yè)經(jīng)營(yíng)管理模式，或按照已知方法求解物理量)，或不具有技術(shù)意義(如僅具有美學(xué)意義的音樂(lè)、圖畫(huà)程序)，也不能是依賴(lài)人的智力勞動(dòng)才能實(shí)現(xiàn)其功能的裝置(如根據(jù)交警對(duì)現(xiàn)場(chǎng)的判斷進(jìn)行的違章處罰系統(tǒng))。
3、不具有技術(shù)意義的思想，如算法、數(shù)學(xué)模型、概念等，依然不屬于專(zhuān)利法保護(hù)的技術(shù)方案范疇。
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