[ 田凱 ]——(2006-7-14) / 已閱48948次
從一則案例看工商執法如何抽樣取證
前言：工商部門自承擔起流通領域商品質量監督管理職責以來，為打擊假冒偽劣，抽樣取證時時都在進行，但如何抽樣取證，卻無具體規定。本文對其作一探討，以期對我們的執法辦案工作有所裨益。
一、案例
2003年5月18日，某公司購得直徑為10mmHR335鋼筋混凝土用熱軋帶肋鋼筋19.5噸，在運回過程中，被某市公安局交巡警中隊檢查時發現該批貨無任何手續，遂移交某市工商部門查處，該工商部門以某公司的上述貨物無進貨發票及質檢報告，涉嫌銷售不合格鋼材，違反《產品質量法》的規定立案，同日，工商部門對上述公司的有關人員進行調查核實，確認上述事實后，依據《產品質量法》第十八條第一款第四項的規定，對上述貨物予以扣押，并與上述公司的代理人戴某共同從上述物品中以隨機抽樣方式抽樣三根，每根1.2米，其中一根留樣，兩根送檢，戴某在抽樣取證記錄上簽名并注明“對抽樣無異議”。5月19日，該工商部門委托某產品質量監督檢驗機構進行檢驗，5月20日，該質量監督檢驗機構出具（2003）機電第11921號檢驗報告，該報告的檢驗項目中縱肋高、間距、重量偏差三項的檢驗結果判定為不合格，其他項目均為合格，遂作出“樣品經檢驗，不符合GB1499-1998標準規定的要求，判該樣品不合格”的檢驗結論。該檢驗報告同時注明“本所僅對來樣負責，檢驗結果供委托者了解樣品品質之用”。5月21日，工商部門將檢驗報告送達上述公司，該公司的代理人朱某簽收，并注明“無異議”。5月22日，工商部門對上述貨物進行封存，其后履行處罰前的告知程序。7月15日，工商部門以上述公司銷售不符合國家標準的產品違反《產品質量法》為由，做出行政處罰決定，責令停止銷售，沒收被封存的貨物。上述公司不服該處罰決定，向法院提起行政訴訟。經審理，法院認為：工商局抽樣鑒定程序違法，判決撤銷行政處罰決定。
二、評析
從上述事實看，工商部門依照國務院辦公廳《國辦發2001第57號》文件精神對流通領域的商品質量行使監督管理職能是正確的。從表面看，工商部門因某公司所購鋼材無進貨發票及質檢報告，進行立案，后又對相關人員進行調查，對鋼材進行抽樣送檢，依據檢驗結論在履行了告知程序后對原告做出了行政處罰決定，似乎其認定事實清楚，處罰程序合法。但經嚴格審查，就會發現工商部門在抽樣取證（鑒定）上存在如下問題：
1、對鑒定物的抽樣取證應由哪個部門行使？工商部門有權對流通領域的商品質量行使監督管理，但是否有對鑒定物的抽樣取證的資格，法律未作規定。雖然規范性法律文件《工商行政機關行政處罰程序暫行規定》第三十三條規定“抽樣取證，應當有當事人在場，并開具物品清單，有辦案人員或者當事人簽名或蓋章”，但如果工商部門所抽的樣品不符合有關技術規范的要求，則對該樣品做出的鑒定結論的證明力也是有限的。鑒于對鑒定物的抽樣取證是一項科學性、專業性較強的工作，應當有專門的鑒定機構進行。如產品質量監督檢驗部門、商檢部門等。
2、該工商部門抽樣程序、方法、數量也不符合有關規定。根據GB1499-1988鋼筋混凝土用熱軋帶肋鋼筋標準，對尺寸、表面的取樣、試樣方法為逐支檢驗，對重量偏差的測量，試樣數量不少于10只，試樣總長度不小于60米。而該工商部門僅取樣2支送檢，其長度僅2.4米，這說明工商部門非專門的檢驗機構，可能是對抽樣送檢的程序不熟悉，也可能是熟悉該程序而未按此程序進行，總之該工商部門抽樣的程序、方法、數量也不符合GB1499-1998鋼筋混凝土用熱軋帶肋鋼筋標準的規定，導致該工商部門認定事實方面的出現錯誤，處罰的主要證據存在問題，從而影響到其行政行為的合法性。
3、該工商部門處罰所依據的檢驗報告不能作為作出處罰決定的定案依據。某產品質量監督檢驗所對該工商部門送檢的樣品進行檢驗后，出具（2003）機電第11921號檢驗報告，該報告雖明確表示“該樣品不合格”，但它同時注明“本所僅對來樣負責，檢驗結果供委托者了解樣品品質之用”。由此可看出，檢驗機構的結論僅對來樣負責，該檢驗報告只能證明送檢物的性質、質量，不能證明上述貨物的性質、質量，故該檢驗報告不能作為該工商部門作出處罰決定的定案依據。
三、抽樣取證的要領
（一）概念
抽樣取證是指辦案人員根據案情需要，為了提請有關部門給予檢驗、鑒定以取得檢驗（鑒定）報告證據或者提取物證，依據科學的方法，抽取具有代表性的一定量的物品作為證據的管理活動。
（二）抽樣取證的一般要求
1、辦案人員應兩人以上，并出示行政執法證件；
2、應有當事人在場。當事人是單位的，應通知其單位領導，并有其單位領導或者相關的實物保管人員、管理人員、銷售人員在場；
3、抽樣的方法科學，樣品具有代表性。應遵循一定的科學方法或者隨機抽取樣品，法律、法規、規章、質量標準對抽樣、封樣方法和樣品的數量等有規定的，應遵守其規定。樣品的代表數量應該準確、具體，所代表的物品的名稱、型號、規格、批號、存放地點、數量等信息均應記錄在案。封樣要科學、嚴謹。
4、當場制作筆錄。抽樣筆錄應當場制作，并由當事人、在場人、辦案人簽章。實施現場檢查的，還應制作現場檢查筆錄。
（三）抽樣取證的程序
1、抽樣的啟動。在接到舉報、投訴、上級交辦或者日常檢查發現商品存在質量問題的情形下，可以抽樣取證，否則，不得隨意進行。
2、抽樣的實施。抽樣的方法、步驟、數量、工具須符合有關技術規范的要求（如“國標”中對抽樣有具體規定的，須符合該規定），樣品通常不少于一式兩份。
3、封樣。抽取的樣品應使用專用封簽當場封樣，并有承檢單位抽樣人員、工商執法人員、被檢測人簽字蓋章。
4、備份。以備復檢的樣品，可以由承檢單位帶回，也可以封存于被檢測人處保管。
5、送檢。可由承檢單位辦理，也可由工商執法人員、被檢測人共同送檢。
6、告知。組織實施檢測的工商行政管理機關，應當自收到檢測結果后5個工作日內通知被檢測人。
7、異議。被檢測人對檢測結果有異議的，自收到檢測結果確認書之日起15日內，向組織實施檢測的工商行政管理機關提出書面復檢申請。逾期未提出的，視為承認檢測結果。
8、復檢。組織實施檢測的工商行政管理機關收到復檢申請后，經審查，認為有必要復檢的，應及時通知承檢單位和復檢申請人。
9、費用承擔。
（1）樣品費用。檢測所需檢驗用樣品，按被檢測人進貨價格購買。檢測不進行破壞性測試且對樣品質量不造成實質影響的，經被檢測人同意，可以由被檢測人無償提供。
（2）檢測費用。經檢測（鑒定），合格的，檢測費用由工商行政管理部門承擔；不合格的，由被檢測人承擔。復檢結果與初次檢測結果不一致的，復檢費用由原承檢單位承擔。
10、樣品處理。無償提供的樣品，檢測合格的，退回被檢測人；檢測不合格的，由組織實施檢測的工商行政管理機關按照有關規定處理。
（四）注意事項
1、抽樣取證的對象不應僅僅局限于產品質量，也可以是產品標識、包裝裝潢、商標標識等，其道理是相通的。
2、樣品由誰抽取，根據《產品質量法》和《流通領域商品質量監測辦法》的規定，可由承檢單位抽樣人員會同工商行政管理執法人員進行，工商部門也可單獨進行。
3、按什么標準抽取，“按照規定抽取”，“規定”即是有關技術規范。不同的物品，其抽樣要求也不一樣。
4、事先應有計劃，準備好抽樣所需的材料和工具，如執法文書、證件、封簽、無菌袋（瓶）等。
5、了解、熟悉相關國家標準，知悉抽樣步驟、抽樣方法，明確樣品運輸、儲藏的條件。抽樣方法，一般應遵循隨機抽取的原則。
6、抽樣過程中應當有當事人在場，如拒絕簽字蓋章，可邀請有關人員作為見證人到場見證，并在抽樣取證記錄上簽字或蓋章。
7、抽樣送達過程，均須制作相應的辦案文書，如抽樣筆錄、現場檢查記錄和委托鑒定書等。
8、送檢時要對鑒定人、鑒定機構的資格作必要的審查，以免出具的結論無效。
9、注意樣品的購買環節。按照《流通領域商品質量監測辦法》第十六條規定，在組織開展流通領域商品質量抽樣檢測時，對檢驗所需樣品，應按被監測人進貨價購買。
10、應履行告知義務，讓當事人充分行使知情權。抽樣前，應向當事人介紹抽樣送檢的目的和抽樣方法、檢驗依據等；告知當事人必須妥善保管留存樣品，不得私自拆封、調換、毀損樣品，告知當事人可以在法定時間內行使復檢申請權；及時將檢驗報告送達當事人，并告知當事人自收到檢驗報告之日起15日內有提出書面復檢申請的權利。
不得剝奪當事人對檢測結果提出異議和申請復檢的救濟權利。如果當事人逾期未提出申請，則視為當事人承認檢測結果。因此，在時間上要經過復檢申請法定期限15日后才能終結調查，發出行政處罰告知書，然后作出行政處罰決定。
（五）抽樣筆錄的制作要求
1、“抽樣時間”、“抽樣地點”欄目中應精確填寫抽樣的時間和地點；
2、抽樣人是指到現場負責抽樣的辦案人員。如檢驗機構派員抽樣的，則應在“抽樣欄”欄目中注明；
3、抽樣物品、數量應填寫抽樣物品的名稱及數量；
4、抽樣情況：應寫清被抽物品的總體情況，包括規格、型號、貨號、購進數量、庫存數量、單件重量、包裝情況、標識、合格證等情況。同時，應寫清抽樣取證的詳細過程，同一類的種類物品中抽取了多少件；
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