[ 周禪 ]——(2006-10-18) / 已閱93041次
西班牙是除金字塔銷售立法之外，就單獨就多層次直銷作出規定的唯一一個歐洲國家。在這個法律實施之前，西班牙有一個專門的金字塔方面的立法。根據消費者組織的記錄，在多層次專門立法實施之后，再也沒有任何有關金字塔的投訴。
法律部門 法案 條款 內容
行政法 貿易法 第22條 多層次銷售
行政法 貿易法 第23條 金字塔銷售
1、法律規定
A多層次直銷法
(a)多層次直銷定義
西班牙多層次直銷法把多層次直銷定義為，多層次銷售一種特殊的銷售方式，生產商和批發商通過一個直銷商網絡和（或）在同一個網絡中的獨立直銷商進行產品的銷售和服務的提供，他們的利潤來自于銷售價格的利潤空間，總的營業額依據不同的比例在整個商業網絡中進行分配 。
多層次銷售的定義清晰的區分了多層次銷售和金字塔銷售，多層次銷售是通過直銷商組成的網絡向最終消費者提供產品和服務。直銷商獲取利潤的來源來自于產品本身的利潤空間和自己與下線所銷售產品數額所提取的傭金。
(b) 對銷售層次的限制
在生產商或者批發商與最終消費者之間，只能允許存在一個直銷商 。
該法就是通過禁止多層次銷售的層數來限制多層次銷售。許多公司都是通過銷售商網絡來銷售產品給最終消費者。最低層的銷售商不會直接從公司購買產品而是從他們的推薦人那里購買產品，同時他們的推薦人也是從推薦人的推薦人手中購買產品。這樣一個連鎖式的銷售方式導致了一個結果，那就是產品變得更昂貴。這個西班牙多層次銷售法禁止多層次銷售的運作并且完全不同于其它國家的法律規定。這樣，直銷商只能向消費者直接銷售產品而不能再通過其他直銷商進行再銷售，實際上就是我們所言的單層次直銷。
(c)公司與直銷商關系方面的禁止性規定
該法第3條規定，當出現下列情況時，禁止組織相應的產品銷售和服務的提供，a）整個組織和直銷商的經濟利潤并不是唯一來自于對最終消費者的產品（服務）銷售（提供），而是來自于新直銷員的招募，或者b)直銷商沒有與公司訂立工作合同或者沒有達到從事合法商業活動的相關的法律要求，或者c)在沒有買回條款前提下對新直銷商設以最低的商品購買負擔 。
該條規定了公司中直銷商的地位，銷售商只能獲得與商業活動（商品和服務）相關的報酬，這里利潤不能來自于任何的招募活動。商業活動必須保證公司與銷售人員之間擁有一個工作合同并雇用銷售人員，或者銷售商擁有獨立的銷售資格，為保證一個獨立的商業活動，銷售資格必須符合法律的要求。買回：除非擁有買回保證外，任何最低產品量的購買負擔都被法律所禁止。這個條款防止只招募而無實際產品銷售的風險。并且公司不能通過銷售貨物給其直銷商來獲利。
(d)計劃的加入
第4條規定，在任何情況下，生產商或者批發商和銷售網絡的管理人都不能有這樣的加入條件，入門費或者購買負擔與產品的價值不一致以及發給直銷商的促銷、信息、教育資料價值與市場上同樣或相似資料價格不一致并且這些數額超過法律規定的數額。當直銷商加入該體系的時候被要求支付費用實際上是不被禁止的。如果這些費用和產品以及資料價值相當，法律是允許這些費用存在的。二這些產品、資料和手冊是要求同市場同等（相似）產品進行比較的，當然其他的法律會具體的規定銷售人員支付的最大數額 。
B金字塔計劃法
西班牙法律嚴厲禁止金字塔銷售計劃 。
2、對西班牙多層次直銷立法的評價
西班牙法律實際上非常嚴格，它強調銷售層次的層數。嚴格實施這一要件，其它措施就不必要再嚴格了，比如公司銷售產品給直銷商的所要做的事情就是有一份消費者書面作出的訂貨單就行了，以及所謂的70%規則，即是說如果能夠證明直銷商銷售給最終消費者70%的產品，他就能獲取傭金。西班牙法律另外需要的是公司與直銷商之間必須有一個工作合同，或者直銷商能滿足作為商業運作主體的必要條件。至于支付入門費的要求是相當嚴格的，這些費用必須是與產品的市場價值相關的，并且不能超過一定數量。同時，直銷商有權在他們離開該計劃時退貨。另外，合法的運作還要求利潤的獲得必須來之于產品或服務，加入計劃時的任何最小銷售額的要求必須和買回義務同時存在，同時入門費必須和市場價值一致和不能超過某一數額。
非法運作 合法運作
超過一個銷售層次 在公司和最終消費者之間只有一個銷售商
通過招募獲取利潤 利潤只能來自于產品銷售和服務
直銷商沒有簽訂勞動合同或者沒有商業經營主體資格
最低銷售義務并沒有買回保證 買回保證
過量的入門費 入門費與市場價值相關或者不超過某一數額
四、我國禁止多層次直銷立法評析
備受各界關注的《直銷管理條例》與《禁止傳銷條例》2005年9月1日正式出臺，其中《直銷管理條例》于12月１日開始實施，《禁止傳銷條例》于11月１日實施。兩條例的出臺在直銷業界備受關注，他們將關系直銷業的未來。
（一）立法中“直銷”和“傳銷”的范圍
“直銷，是指直銷企業招募直銷員，由直銷員在固定營業場所之外直接向最終消費者（以下簡稱消費者）推銷產品的經銷方式。”通過這個定義，可以了解直銷是一種經銷方式；直銷企業招募的直銷員與本企業正式員工有所區別，他們與公司不是勞動關系 ；直銷系人員推銷，直銷員直接向消費者推銷，區別于電視直銷、廣告媒體等直效營銷方式（如戴爾）；推銷行為的地點是在固定場所之外，此處的固定場所系直銷公司的場所，包括公司所有經營場所；推銷的對象是最終消費者，最終消費者一般理解為自然人，當然嚴格的講也不限于自然人；直銷活動的主體是符合條件的企業和人員，即直銷企業和直銷員，他們需要具備一定的條件才能成為直銷活動的主體，合格的直銷企業有很高的市場準入要求，直銷人員當然也有相應的身份和培訓要求；直銷的產品范圍 只能是授權部門公布為準，不能超出范圍。就此定義，并不能看出直銷是否包括多層次直銷這種組織模式，還應參考“傳銷”的定義。
2005年8月10國務院通過的《禁止傳銷條例》中對傳銷作了這樣的定義，是指組織者或者經營者發展人員，通過對被發展人員以其直接或者間接發展的人員數量或者銷售業績為依據計算和給付報酬，或者要求被發展人員以交納一定費用為條件取得加入資格等方式牟取非法利益，擾亂經濟秩序，影響社會穩定的行為。《禁止傳銷條例》第七條具體列舉了傳銷的三種形態，下列行為，屬于傳銷行為： (一)組織者或者經營者通過發展人員，要求被發展人員發展其他人員加入，對發展的人員以其直接或者間接滾動發展的人員數量為依據計算和給付報酬(包括物質獎勵和其他經濟利益，下同)，牟取非法利益的；此項規定就是我們俗稱的“拉人頭”，通過發展下線獲取傭金，具體分解為以下幾個方面：行為主體為組織者、經營者；為牟取非法利益；發展人員（下線）；要求下線再發展下線；以下線發展的人數（直接或間接）計酬；(二)組織者或者經營者通過發展人員，要求被發展人員交納費用或者以認購商品等方式變相交納費用，取得加入或者發展其他人員加入的資格，牟取非法利益的；（即騙取入門費，入門費或存貨負擔換取入門資格或發展他人資格）具體分解為以下幾個方面：為主體為組織者、經營者；為牟取非法利益；發展人員（下線）；交納費用（入門費）或者認購商品（存貨負擔，無退貨限制要求）等變相交納費用；作為交換，被發展人員獲取加入資格或者發展人員（下線）資格；不要求下線再發展下線；(三)組織者或者經營者通過發展人員，要求被發展人員發展其他人員加入，形成上下線關系，并以下線的銷售業績為依據計算和給付上線報酬，牟取非法利益的。（即團隊計酬，發展下線以下線業績計酬，屬于多層次直銷）具體分解為以下幾個方面：為主體為組織者、經營者；為牟取非法利益；發展人員（下線）；要求下線再發展下線；以下線的銷售業績為依據計算和給付上線報酬。
通過上面對兩個定義的分析，以及《國務院法制辦、商務部負責人就禁止傳銷條例答記者答問》對傳銷的解答，我們發現《禁止傳銷條例》規定的“傳銷”包括“多層次直銷”，當然也包括“金字塔欺詐”，而“直銷”僅僅指的是“單層次直銷”。
（二）我國加入WTO的法律文件中有關直銷的承諾
我國與2001年12月11日正式成為世界貿易組織（WTO）成員時，在《中華人民共和國加入議定書》附件9《中華人民共和國服務貿易具體承諾減讓表》中，最惠國豁免清單第二部分“具體承諾”第4類“分銷服務”的第E項規定，我國于2004年12月11日后取消在市場準入和國民待遇方面對于“對無固定地點的批發或零售服務設立商業存在的限制”。而“GATS項下義務”指《減讓表》中的規定：在提供商業存在服務的市場準入和國民待遇方面，自加入后3年內取消限制。GATS第16條第2款列舉了6種影響市場準入限制的措施。具體有：限制服務提供者的數量，限制服務交易總值或資產總值，限制服務網點總數或服務產出總量，限制特定服務部門或服務提供者可以雇傭的人數，限制或要求通過特定類型法律實體提供服務，限制外國資本參與比例或外國資本的投資總額。除在《減讓表》中列明外，成員方不得對其他成員的服務或服務提供者實施這些限制措施。在提供商業存在服務的國民待遇限制方面，加入后3年內取消限制。在提供自然人流動服務的市場準入和國民待遇方面，除水平承諾以外，不作限制。有學者認為，由于以上兩方面的承諾，外國直銷企業職員和直銷商可以到我國來從事直銷業務 。事實上，就水平承諾而言，自然人流動方面的的市場準入限制為：（C）服務銷售人員——即總部不設在中華人民共和國領土內、不從位于中國境內的來源獲得報酬、從事代表一服務提供者有關的活動、以就銷售該提供者的服務進行談判的人員，如此類銷售不向公眾直接進行，且該銷售人員不從事該項服務的供應，則銷售人員的入境期限為90天 。而直銷商是不屬于此類情況的，他是一個獨立的主體，并不是代表服務提供者從事有關活動，并且是向公眾直接進行，所以國外直銷商是不能來到我國從事直銷業務的。《中國加入工作組報告書》中第310條規定：中國將與WTO成員進行磋商并制定符合中國具體承諾減讓表以及中國在服務貿易總協定（GATS）項下義務的、關于無固定地點銷售的法規。《中國加入工作組報告書》第311條規定，一些工作成員指出，《世界行為手冊》提供了規范無固定地點銷售的堅實的道德基礎。另外，在三年內必須通過這種允許直銷活動的立法。根據《減讓表》中的承諾，我國應于2004年12月11日后取消在市場準入和國民待遇方面關于“對無固定地點的批發或零售服務設立商業存在的限制”。然而多層次直銷是不是該承諾中“無固定地點的批發或零售服務”呢？
由國家質量監督檢驗檢疫總局和國家標準化委員會聯合頒布的新國家標準，《零售業態分類》（GB／T18106－2004）（國標委標批函（2004年102號）已經于2004年10月01日起正式施行。新國標版的《零售業態分類》增加了5種無店鋪零售方式，即：電視購物、郵政(郵購)、網上商店、自動售貨亭、電話購物，這些無店鋪零售方式已經被零售業正式承認。但是直銷還沒有正式被定為零售業態種類。雖然，商務部曾經試圖公布包括直銷業在內的18種零售業態分類，后不知何故刪除直銷業 。可以看出我國對于是否發展直銷業，是否將直銷業歸類為無固定地點的批發或零售服務，對其加以發展是相當慎重的。
國外學者認為，隨著中國加入WTO，根據中國加入WTO時的協議，中國承諾在中國加入WTO三年內，將通過無固定地點銷售的法律 。同時意味著中國直銷市場將會在2004年12月11日之前重新放開。《關于外商投資傳銷企業轉變銷售方式有關問題的通知》中的“店鋪經營”要求也就不再是一般意義上的直銷經營模式的必要條件。WTO協議減讓表中“無固定地點銷售”承諾意味著中國對直銷態度的轉變以及直銷就會被允許 。同時中國市場就會允許國際通行標準意義上的直銷出現和發展 。從這些學者的理解來看，我國開放直銷市場是在所難免的，并且直銷應當是符合國際通常意義上的直銷，而多層次直銷更是直銷開放的重點。
我國頒布的《禁止傳銷條例》已經禁止了多層次直銷，那么我國政府的做法就有違反WTO義務的嫌疑，當然有可能承當相應的責任。解決的辦法有：
首先，GATS下面的一般例外，即利用公共道德和公共秩序條款。筆者在前面提到了多層次直銷會影響社會的公序良俗，我國政府就以此理由免責。但筆者同時認為，從WTO的實踐來看，利用這條的難度比較大。2005年4月，WTO上訴機構對安提瓜和巴布達投訴美國禁止通過英特網提供賭博服務的貿易爭端作出審理，裁定美國的禁止措施違反了其在《GATS》下承擔的義務 。這起案件是首次涉及到主權國家基于公共道德或公共秩序的理由禁止服務貿易的案件。這個案件的裁定說明了利用公共道德公共秩序條款免責的難度，所以筆者以為我國政府不宜利用此條款。
其次， WTO義務的彈性空間。根據世界貿易組織協定，WTO的義務是嚴格的，但這些義務有無彈性呢？為保證世界貿易組織成員嚴格履行所承擔的義務，世界貿易組織建立了貿易政策審查機制和爭端解決機制。然而，世界貿易組織作為成員集體管理的政府間的國際組織這一法律定性，決定了世界貿易組織的紀律是有彈性的 。另外世界貿易組織無終局的爭端解決程序也使得世界貿易組織的紀律像根橡皮繩 。有學者認為，即使相關立法被世界貿易組織爭端解決機構裁定違反相關規則后，被指控成員依然可以維持這一措施。各成員履行世界貿易組織的義務享有一定的彈性空間 。基于WTO義務的彈性空間，我們國家可以在多層次直銷的問題上堅持禁止的立場。
再次，WTO規則和相關承諾的解釋。根據工作組報告書第311條，“一些工作成員指出，《世界行為守則》提供了規范無固定地點銷售的堅實的道德基礎。”《世界行為守則》是世界直銷聯盟理事會于1994年5月18日通過的，也翻譯為《世界直銷商德約法》。《商德約法》并非法律，屬于直銷業自律辦法，目前，已成為52個世界直銷聯盟理事會會員都必須遵守的基本規則。雖然這條對我國沒有約束力。但可以表明一些工作組成員的觀點。我們看《世界行為守則》上直銷的定義，直銷是將消費類產品或者服務直接銷售給顧客的銷售方式；直銷通常是在顧客本人或是他人家中發生，也可以在諸如顧客的工作場所等其他非商業店鋪的地點展開；直銷通常是由直銷人員通過產品或是服務的講解和示范來進行。這個定義實際上沒有明確單層次和多層次的問題，換言之，直銷的定義在單層次直銷和多層次直銷的關系上是模糊的。因此，我國法律就可以自主地對直銷的范圍進行一個限定。
（三）立法缺陷與實施中存在的問題
筆者雖然贊同我國對多層次直銷的禁止態度，但通過比較兩個條例和有關部門文件，認為這兩個條例中也存在一些缺陷，以及我國相關政府部門在實施兩個條例中存在一些問題。
1、立法缺陷
首先，《直銷管理條例》的第七條第一款中就外國投資者的資格要求中提到“外國投資者還應當有3年以上在中國境外從事直銷活動的經驗”。但有意思的是，這一款中的“直銷”是不是單層次直銷呢？嚴格的說，大多數外國投資者在境外從事的都是“多層次直銷”，即傳銷，比如安利等企業，我國將容忍從事過傳銷的大多數外國投資者設立“直銷企業”，這樣，此處的“直銷”就不是“單層次直銷”了，也不是本法定義的“直銷”。
其次，從直銷管理條例規定的直銷方式而言，此種方式除開傳統在我國從事直銷的企業外，其他非直銷企業也有用過此種銷售方式，比如某門窗生產商或銷售商通過招募人員，與被招募人員簽訂銷售合同（非勞動合同），由被招募人員以生產商或銷售商的名義直接向小區居民進行推銷，以推銷產品數量獲取報酬，沒有售出產品則沒有報酬（即沒有底薪）。此種方式可謂普遍，另如推銷車輛設備，軟件等。如果法律對此種交易方式加以干預，以高額注冊資金 等方式對擬采用或已采用此種銷售方式的企業施加市場準入限制，那挑擔賣豆腐的作坊主再繼續這樣“直銷”就是違法行為了。并且縱觀世界其他國家，恕筆者孤陋寡聞，也沒有看到由國家立法對這種交易方式進行干預的先例。該問題的存在主要是《直銷管理條例》將監管的范圍擴大化了，應該做出一個適當的界定。
再次，筆者認為《禁止傳銷條例》第七條第二款第二項規定的傳銷行為有些歧義，此項規定為“(二)組織者或者經營者通過發展人員，要求被發展人員交納費用或者以認購商品等方式變相交納費用，取得加入或者發展其他人員加入的資格，牟取非法利益的。”根據該項規定，筆者可以得出“組織者或者經營者通過發展人員，要求被發展人員交納費用或者以認購商品等方式變相交納費用，取得加入的資格，牟取非法利益”的行為就是傳銷行為。換言之，組織者或者經營者收取被發展人員交納的費用，授予其加入“組織或計劃”的資格，以此獲取利益的行為就是傳銷行為，同時，該項對“組織或計劃”（雖然該項沒有具體提出“組織或者計劃”的概念，筆者理解為“加入”的對象應該是組織者或者經營者的“組織或者計劃”）的性質沒有限定。如果上述理解成立的話，現實生活中很多交易就是傳銷了，也就是“非法”了，比如交費加入某一俱樂部 。因此，該項規定是明顯的不嚴謹。
最后，通過對第二條和第七條的分析，我們知道傳銷行為的主體應當是組織者和經營者，雖然傳銷行為的構成還存在著其他人員的參與，即被發展人員。當然，組織者和經營者的傳銷行為被條例認定是違法行為，然而被發展人員參與傳銷的行為到底是不是違法行為呢？筆者認為，這需要看被發展人員是否有轉變為組織者或經營者，如果轉變成為組織者或者經營者，從事第二條和第七條規定的行為，即為傳銷行為；如果沒有轉變為組織者或經營者，只是應組織者或經營者（或上線）的要求發展其他參與人員從事第七條第二款第一項和第三項的行為，或者應第七條第二款第二項的規定的上線的發展，被發展人員交納費用或者以認購商品等方式變相交納費用，取得加入或者發展其他人員加入的資格后繼續發展其他參與人員，此類行為是發展行為（無論此發展行為系介紹還是誘騙、脅迫），應當屬于違法行為，根據第二十四條第二款的規定應當承擔責任；第三種情況是，如果被發展人員只是應第七條第二款第一項所規定的上線的發展，參加“組織或計劃”并沒有其他發展行為，或者只是應七條第二款第三項所規定的上線的發展，從事銷售行為，而沒有其他發展行為，或者只是應第七條第二款第二項的規定的上線的發展，被發展人員交納費用或者以認購商品等方式變相交納費用，取得加入或者發展其他人員加入的資格而并沒有發展其他人的行為，此種情況的被發展人員處于傳銷組織或計劃的最低端或最終端，他們的參與行為是否屬于違法行為，應否承擔責任呢？筆者認為，他們的行為不能應當認定為違法，因為他們沒有傳銷行為（作為組織者或經營者），也沒有發展行為，此類被發展人員還有可能是受害者，由于他們的認識能力，和信息的獲取不足，被欺騙或者被脅迫加入、參與傳銷。對于此類人員的參與行為當然不能認為是違法行為，但是規定為“有本條例第七條規定的行為，參加傳銷的，由工商行政管理部門責令停止違法行為，可以處2000元以下的罰款。”筆者認為，雖然新加坡法律也有這樣的規定 ，但此規定明顯與該條例第一條的規定相沖突，也不符合基本法理。第一條規定為“為了防止欺詐，保護公民、法人和其他組織的合法權益，維護社會主義市場經濟秩序，保持社會穩定，制定本條例。”可見，本條例的首要任務是防止欺詐，保護公民、法人和其他組織的合法權益，第二十四條第三款卻認定所有參加傳銷行為系違法，并應當承擔罰款的行政責任。筆者認為對不加區分的參與行為均認定為違法并承擔責任的規定不妥，特別是在執法過程中不能很好保護一般參加人員的利益。
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