[ 魯燦 ]——(2006-11-7) / 已閱26702次
3、我國對“停止侵害”的責任方式的制度補充
我國目前的科技水平和專利水平與美國相比還有較大差距，但不可否認的是，隨著科技發展，我國也同樣會發生類似美國司法實踐中出現的“專利訛詐”問題。我們是否應當采取拿來主義，原封不動地引用美國的禁令制度，改變我們的“停止侵害”（永久性禁令）責任方式，如美國發布禁令那樣對“停止侵害”施以“四要素測試”條件？回答是否定的。
我們要看到美國和我們國家專利制度的區別。美國專利法中沒有專利強制許可制度 ，這樣，在“專利訛詐”現象發生時，生產者不能通過正當手段獲得專利許可，而如果只要侵權行為成立法院就發布永久性禁令的話，生產者就會處于非常被動的地位，要么停止生產，要么通過支付高昂的許可費來繼續生產，這樣，“專利訛詐”現象更會屢見不鮮。一個制度的存在不應該成為不良現象孳生甚至繁衍的溫床。美國法院作為最后的保護屏障，既要擔負起在司法實踐中保護專利權人的重任，又要承擔起維護社會公眾利益的神圣職責。所以，美國最高法院最終沒有采取絕對的發布或不發布禁令的做法，而是讓地方法院秉承傳統，對是否發布禁令自由裁量。事實上，美國這種制度安排的確取得了較好的效果，絕大多數的專利侵權案件最終都以雙方調解而不是頒發永久禁令的方式結案。
反觀我國專利強制許可制度，我國《專利法》、《專利法實施細則》、《專利實施強制許可辦法》以及《涉及公共健康問題的專利實施強制許可辦法》的有關內容形成了由法律、行政法規、行政規章構成的專利實施強制許可體系。《專利法》用了一章共8個條文的較大篇幅規定了專利強制許可制度，規定了在下述五種專利實施強制許可的條件：具備實施條件的單位以合理的條件請求專利權人許可實施其專利，而未能在合理長的時間內獲得這種許可時；國家出現緊急情況時；國家出現非常情況時；為了公共利益的目的；一項取得專利權的發明或者實用新型比前已經取得專利權的發明或者實用新型具有顯著經濟意義的重大技術進步，其實施又有賴于前一發明或者實用新型的實施的，國務院專利行政部門根據后一專利權人的申請，可以給予實施前一發明或者實用新型的強制許可，在依照前款規定給予實施強制許可的情形下，國務院專利行政部門根據前一專利權人的申請，也可以給予實施后一發明或者實用新型的強制許可。
到目前為止，我國尚未出現一例強制許可的案件，筆者認為，目前我國專利實施強制許可制度存在下述問題：
一．專利實施強制許可的規定過于嚴厲
結合TRIPS協議以及相關的《與貿易有關的知識產權協定和公眾健康宣言》、《與貿易有關的知識產權協定和公眾健康多哈宣言第六節的實施》來看，我國目前強制許可的標準要比《TRIPS協議》的規定更加嚴格 。我國準許專利實施強制許可的條件除了上述五種情況外，并不允許在其他的情況下申請專利實施強制許可。《TRIPS協議》第31條“未經權力持有人許可的其他使用”對于強制許可做了詳細規定，該條以列舉的方式規定了發布強制許可的條件，但是并沒有窮盡所有可以發布強制許可的情況，因此，《專利法》完全可以增加一條我國法律法規中常用的兜底條款，給予專利管理行政機關以及人民法院依據我國具體情況自由裁定專利實施許可的空間。此外，《中國人民共和國專利法實施細則》、《專利實施強制許可辦法》等在專利法的規定范圍內對專利強制許可做了進一步的規定，如《專利法實施細則》還做了進一步限制：自專利權被授予之日滿3年后，才可以申請強制許可；國務院專利行政部門作出的給予實施強制許可的決定，應當限定強制許可實施主要是為供應國內市場的需要；強制許可涉及的發明創造是半導體技術的，強制許可實施僅限于公共的非商業性使用等，比《TRIPS協議》以及有關決議的規定更為嚴厲。
《TRIPS協議》本來就是采用了發達國際較高的知識產權保護標準，我國作為發展中國家，完全沒有必要采用比《TRIPS協議》更高的保護標準。
二．專利實施強制許可缺乏可操作性
盡管規定專利實施強制許可的法律法規目前有《專利法》、《專利法實施細則》、《專利實施強制許可辦法》以及《涉及公共健康問題的專利實施強制許可辦法》，但《專利法》與《專利法實施細則》僅做了原則性的規定，與專利實施強制許可操作最為密切的《專利實施強制許可辦法》則主要做了一些程序上的規定，只有第十三條有關于專利實施強制許可的實質性審查的規定：僅有下列情形之一的，國家知識產權局應當作出駁回強制許可請求的決定，并通知請求人：（一）請求人不具備本辦法第四條規定的主體資格；（二）請求給予強制許可的理由不符合專利法第四十八條、第四十九條和第五十條的規定；（三）強制許可請求涉及的發明創造是半導體技術的，其理由不符合專利法實施細則第七十二條的規定。該條規定又繞回到了《專利法》的原則性規定中，使得《專利實施強制許可辦法》中有關于專利實施強制許可的實質性審查的規定等同空白。
由于到目前為止，并沒有向國家知識產權局申請專利實施強制許可的案例，更沒有相關的訴訟發生，最高人民法院近期不大可能出臺有關的司法解釋。因此，關于專利實施強制許可的實質審查細則、許可費用的裁決依據、申請人應當提交的證據內容，雙方的舉證責任分配等，都因為沒有相關規定而影響了申請專利強制許可的可操作性。我國專利實施強制許可制度，需要在修改《專利法》的基礎上，做出較大的突破，例如，不妨允許受理專利侵權的中級人民法院頒布專利實施強制許可令，被判專利侵權的侵權人可以在支付賠償金后申請國家知識產權局或者人民法院發布強制許可令，專利實施強制許可費則可以參照賠償金執行。
三、與反壟斷立法脫節
知識產權壟斷與濫用是典型的壟斷行為，在美國以及歐洲國家都被視為嚴重破壞公平競爭，侵害公眾利益的違法行為。我國審議中的《反壟斷法》草案中，僅有的一條涉及反知識產權壟斷的內容，而且也是原則性的規定，更沒有涉及到專利實施強制許可的內容。事實上，在我國軟飲料包裝、特種設備、通訊等行業領域，反知識產權壟斷的呼聲日高 ，專利實施強制許可制度作為反知識產權壟斷的有利武器，可以通過與反壟斷法的結合更好的發揮作用。
如何進一步完善專利強制許可制度，充分體現其在專利侵權“停止侵害”責任方式上應有的補充功能，更好的平衡專利權人和公共利益，值得我們認真探討。
126 S.Ct. 1837
指應法院之邀或主動對案件中的疑難法律問題陳述意見、善意提醒法院注意某些法律問題并協助解決爭端的非訴訟當事人的其他利益方。
“國內最大專利侵權案判決，專利企業獲賠2980萬”，http://www.hnlawyer.org/show.aspx?id=2417，2006年7月5日訪問。
401 F.3d 1323
a major departure from the long tradition of equity practice should not be lightly implied.
35U.S.C.§283：The several courts having jurisdiction of cases under this title may grant injunctions in accordance with the principles of equity to prevent the violation of any right secured by patent, on such terms as the court deems reasonable.
35U.S.C.§261：Subject to the provisions of this title, patents shall have the attributes of personal property.
“2005年度美國聯邦最高法院十大專利案件評介”，http://www.sipo.gov.cn/sipo/xwdt/gwzscqxx/200603/t20060324_77500.htm,2006年7月5日訪問。
520U.S.17
535U.S.722
286F.3d1046
370F.3d1131
雖然最高法院的判決只是維持衡平的傳統慣例，并未創立專利禁令的新規則，但筆者認為，在ebay案判決作出前，美國法院對于絕大多數認定有專利侵權的案件準許禁令的發放，而ebay案明確禁令的適用規則后，美國法院應該會對禁令的發布持更為謹慎的態度。
“To Promote Innovation: The Proper Balance of Competition and Patent Law and Policy”，這是2002年2月到10月，美國聯邦貿易委員會（FTC）和美國司法部反托拉斯局聯合組成一個委員會進行一系列聽證，就競爭與專利保護的法律政策之間的合理關系進行調查，并于2003年10月28日公布的報告名稱。詳見尹新天：《專利權的保護》，知識產權出版社2005年4月第2版，第542頁。
126S.Ct.1837,1842
“To Promote Innovation: The Proper Balance of Competition and Patent Law and Policy, ch. 3, pp. 38-39 (Oct.2003)”, http://www.ftc.gov/os/2003/10/innovationrpt.pdf，2006年7月5日訪問。
張廣良：《知識產權侵權民事救濟》，法律出版社2003年6月版，第101頁。
王利明、楊立新：《侵權行為法》，法律出版社1996年12月版，第100頁。
馬鳳敏：“論著作權侵權糾紛中停止侵害的適用”，載《河南公安高等專科學校學報》2004年第6期，第16頁。
張廣良：《知識產權侵權民事救濟》，法律出版社2003年6月版，第103頁。
同上。
同上。
鄭成思：《WTO知識產權協議逐條講解》，2001年1月版，第116頁。
王麗華：“從WTO有關強制許可的規定看我國專利強制許可制度”，載《華東政法學院學報》2004年第6期。
“飲料業指責“利樂”壟斷包裝” ，《北京現代商報》2004年7月13日
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