[ 武卓敏 ]——(2006-11-23) / 已閱23945次
TRIPS知識產權臨時措施在中國、歐盟及德國的比較研究
武卓敏
摘要：要有效保護知識產權，除完善實體法外，還應重視程序法。TRIPS協議中知識產權的執行規范，尤其臨時措施(英Provisional Measures;德Einstweilige Massnahme)，更是國內外知識產權保護的重要課題。中國自2000年開始的相關法律修訂，成效卓著，但也存在一些問題；歐盟2004年4月頒布的一項專門針對知識產權執行的準則 中，明確了知識產權臨時措施的整體詳細規范；德國因現存民事訴訟法中的臨時措施較為成熟，對適用TRIPS臨時措施的壓力也相對較輕，但也不乏問題。本文旨在以法律比較的方式，對我國目前的臨時措施規范做出客觀的評價，借助圖表分析法，找到其中存在的問題；剖析歐盟及德國的優勢與不足，對我國的下一步發展提出一點思考。
關鍵字：知識產權保護、訴前臨時措施、臨時禁令、歐盟知識產權、TRIPS協議。
（* 本文原載于2006年《知識產權》增刊，曾獲“2006全國知識產權征文”二等獎。由于文章中一些重要的圖表和腳注不能在網頁中正常顯示，讀者可在 www.zhuominwu.cn 中的《止戈文集》 下載原文的PDF版本進行閱讀，并歡迎讀者對本文及相關文章提出寶貴的意見。相關文章：《知識產權臨時措施中的權利制衡原則》、《臨時措施在知識產權仲裁中的比較研究》，均原載于中國知識產權司法保護網www.chinaiprlaw.cn 及 www.zhuominwu.cn 。
** 武卓敏，LL.M. 德國海德堡大學。現為德國慕尼黑大學法學院、馬克斯-普朗克知識產權法、競爭法與稅法研究所博士研究生。Email: iprlaws@gmail.com）
一、TRIPS協議中的臨時措施簡述
《與貿易有關的知識產權協議》(下稱TRIPS協議)與《1994年關稅與貿易總協定》（GATT 1994）、《服務貿易總協定》（GATS）共同組成了WTO協議的三大支柱。依據TRIPS三個基本原則中的最低保護原則 ，知識產權保護中，程序法上的最低保護標準也被寫入了協議 。目前很多國家根據TRIPS第50條對知識產權臨時保護措施進行的法律移植工作，正是出于該原則的要求。TRIPS臨時措施所保護的權利類型包括：著作權及其鄰接權、商標權、地理標識、工業品外觀設計、專利權、集成電路布圖設計及商業秘密。依臨時措施之目的 可將其分為兩類：制止侵權的臨時措施與證據保全措施。
制止侵權的措施包括制止已經發生以及即將發生的侵害。若任何遲延將給權力人造成不可彌補的損害時，法院應當有權在不聽取對方當事人陳述(inaudita altera parte )的情況下決定采取臨時措施，防止損害發生或阻止損害擴大。
保存侵權證據實際就是證據保全。證據是確認侵權的根據，是后期訴訟中法院做出判決不可缺少的依據。為保證侵權行為有據可查，尤其是當有關證據顯然有被銷毀的危險時，法院有權依申請決定采取證據保全措施，保存相關證據。
二、 知識產權臨時措施在歐盟及德國的適用情況
TRIPS在德國的適用，必須考慮歐盟法與德國國內法的雙重法律環境。在經歷了一段長期的爭論后，歐洲議會及歐盟理事會在2004年4月29日頒布了一項關于執行知識產權的準則（Richtlinie 2004/48/EG）。其目的在于保證發明人與創作者能夠獲得因發明或創作所帶來的合法收益。Richtline2004/48/EG要求成員國對仿造、盜版采取有效合理的，具有威懾性的制裁措施。TRIPS中所提及的知識產權的執行問題，準則中也進行了詳細規定。例如：TRIPS 第41條第2款規定的“一般責任”被包含在了準則的第3條中；準則第6條對TRIPS第43條中的證據原則進行了更加具體、實用的規定；TRIPS第50條防止知識產權受到侵害的臨時措施，在準則的第9條中被更加的具體化了；至于TRIPS第50條第1款b中所述的證據保全，則在準則的第7條中單獨做了詳盡的規定。
(一) RL2004/48/EG中臨時措施的權利類型
該準則要求成員國必須在2006年4月29日之前公布該準則的國內法適用規定。該準則第2條第1款規定：準則適用于任何一種侵害知識產權的行為。根據歐盟委員會2005年最新的法律解釋 ，受準則保護的知識產權包括： 著作權及其鄰接權、數據庫制造者的特殊權(Schutzrechte sui generis der Hersteller von Datenbanken )、集成電路布圖設計權、商標權、工業品外觀設計權、專利權、地理標識權、植物新品種權及商號權。
(二) RL2004/48/EG中臨時措施的分類
根據臨時措施之目的，準則中的知識產權臨時措施可分為三類：證據保全措施(準則第7條)、停止侵權的臨時措施(第9條)和保全措施(第9條)。
1. 根據準則第7條，當知識產權侵權行為發生或發生在即，法院有權依申請，對申請所涉及的侵權事實采取快速、有效的臨時證據保全措施，但以所涉及的機密信息受到保護為前提。證據保全措施可包括兩種方式：附帶或不附帶扣留樣品的詳盡描述（Ausfuehrliche Beschreibung）；對侵權貨物實施物權上的扣押/查封（Dingliche Beschlagnahme），必要時可對生產者以及(或)貨物經營者必需的原料、設備和附屬的書面材料實施扣押/查封。
需要強調的是，證據保全的目的在于保存相關證據，而非預防或阻止侵權行為。當然，如果因證據保全而實施了上述的扣押措施，那么，在事實上也達到了一定的阻止或預防侵權的效果。但這并非其目的所在，它與制止侵權的臨時措施相區別。
2. 準則第9條第1款a句規定：為防止即將發生的或制止已經發生的侵權行為，法院有權依權利人申請做出裁定，對申請中所稱的侵權人實施防止或制止侵權行為的臨時措施。該臨時措施其實與TRIPS協議中的“制止侵權措施”原則上是相同的。但該準則還做出了新的規定：只要歐盟成員國國內法有相關規定，法院有權在必要時，裁定通過實施臨時的強制性罰款（Zwangsgelder）來制止相應的侵權損害繼續進行；或者裁定對繼續進行中的侵權行為提供必要的擔保，擔保后，有侵權嫌疑的行為將能繼續進行，但該擔保必須足以保證權利人所受的損害能夠得到賠償。這實際就是反擔保，一定程度上它可以減少因錯誤臨時措施或權力濫用帶來的損害，在很多時候也為申請人提供了與扣押相同、甚至更有效的保障。不過，反擔保額度的設定還需進一步明確。此外，制止侵權措施的裁定還可以針對中間人（Mittelsperson）做出，只要該中間人的行為被以侵害知識產權為目的的第三人所需要時。這一點上，TRIPS未做出相關規定。根據準則第9條第1款b句，為制止侵權產品進入流通領域，可通過制止侵權措施，將有嫌疑的侵權物品進行扣押或歸還權利人。
3. 準則第9條還明確了另一種有效的臨時措施：保全措施(Sicherungs-massnahme)。歐盟成員國有義務賦予國內法院實施臨時保全措施的權利。當申請人能夠證明所稱的損害使侵權賠償成為問題（即：難以受償）時，法院可以依職權裁定，對被申請人的動產及不動產實施扣押。保全措施可包括查封銀行賬號、告知關于其銀行、金融、商業的相關資料信息或者告知獲得這些資料的方式，以及對其他相關財產物（Vermoegenswerte）實施扣押。實際上，這與我國財產保全措施的效果相同。
依據準則，申請人須提供一切可合法取得的證據證明權利人和侵權事實。為保障被申請人的權利及防止臨時措施的濫用，申請人須交納押金或提供擔保。緊急情況下（當任何遲延都會給權利人帶來不可彌補的損害時），臨時措施的決定可以不聽取對方當事人陳述而做出。該情形下做出的臨時措施決定可以由被申請人提出復審。復審中，必須聽取被申請人陳述，進行言詞辯論。法院依職權可更改、撤銷、或確認臨時措施決定。若申請人在一定期限內不提起相關訴訟，法院可依被申請人申請撤銷臨時措施或通過其他途經使其歸于無效。該期限可由法院規定，法院沒有規定的，以20個工作日或31個日歷日中最長的為限。如果臨時措施被撤銷，或者因申請人的不作為而歸于無效 ，或者根本就不存在侵權，被申請人有權主張對因執行臨時措施而帶來的損害進行賠償。可見，準則規定的程序是與TRIPS一致的。
(三) 德國國內法中的臨時措施
目前德國臨時措施尚停留在民事訴訟法中的傳統規定上。其民訟法規定，所有的財產權（第916條）都可以通過假扣押 (Arrest)、臨時處分(einstweilige Verfuegung)和證據保全(Beweissicherung )來進行訴前臨時保護。知識產權是典型的財產性權利，所以，無論是專利權還是植物新品種權，都能得到臨時措施的保護。盡管其分類與TRIPS及歐盟法臨時措施的分類有所不同，但其功能是相通的。通過下表，我們可以概括地了解德國訴訟法中的臨時措施。
(表 1：德國臨時措施分類表，若圖表不能正常顯示，請點擊此處下載原文的PDF版本（www.zhuominwu.cn ）進行閱讀)
臨時措施分類 細分 成立理由 實施手段
假扣押 對物假扣押
(德民訴法第917條) 若不實施扣押，將使未來的支付判決或裁定的強制執行受到危險 交付保管人保管、命令當事人為一定行為或禁止為一定行為，尤其是禁止對不動產的讓與、設置負擔或抵押(德民訴法第938條)
對人假扣押
(第918條) 僅當對物假扣押被排除在考慮范圍之外，且權利人無任何其它具有相同效果的選擇可以保障其損失時 拘捕（Verhaftung）及其他限制人身自由
臨時處分 保障性處分(第935條) (Sicherungsverfuegung) 如果現狀變更，當事人的權利將不能實現，或明顯地難于實現時 對爭議標的物實施保障性的處分
規范性處分(第940條) (Regelungsverfuegung) 只有當該預先性規范對于避免重大損害、防止急迫的強暴行為，或保障權利和睦來說成為必要時，才能對有爭執的法律關系實施該種臨時處分。 對爭議中的法律關系進行預先規范, 并利于保障“權利和睦”（Rechtsfrieden ）
證據保全 第485至494a條 只有當證據將歸于消滅或其使用受到嚴重影響時 目前只允許采用三種證據形式：勘驗（Augen-scheinnahme）, 詢問證人(Zeugenvernehmung) 或鑒定(Sachverstaendigen-begutachtung)
盡管德國訴前措施已經較為詳細 ，但仍有一些問題需要修改。例如：證據保全制度中的證據形式必須擴寬。這一點上，中國的經驗值得借鑒；訴前證據保全中被申請人的賠償請求權也應當明確。由于德國立法者一貫謹慎的態度，臨時措施的立法上遲遲未見官方舉措，并不能代表他們在這個問題上真的“落后”了。隨著歐盟法律的發展，在臨時措施方面，他們力求一種高度的統一，從而減少后期法律實踐中因各國差異而產生的問題。RL2004/48/EG移植一旦完成，其知識產權臨時措施規范將有質的飛躍。
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