[ 武卓敏 ]——(2006-11-23) / 已閱23949次
三、 中國適用TRIPS臨時措施的現狀與問題
與德國學者提倡的系統化整體修改方式相對，中國在知識產權臨時措施方面的改革采取了“一對一”的方式，即：分別針對具體的知識產權類型(如：專利權、著作權等)進行逐一的補充規定和司法解釋。自三部主要知識產權法律最新修訂以來至2005年10月，全國法院共受理訴前禁令案300件，實際支持率達到88.89％；共受理訴前證據保全案470件，實際支持率達到76.20％。與發達國家相比，比例也是高的 。
從框架上看，我國知識產權臨時措施的分類很成功。從現有成文規定中，我們可歸納出三種類型的知識產權臨時措施：停止侵權措施，財產保全及證據保全措施。這三項措施相輔相成，缺一不可。離開停止侵權措施，財產保全將失去意義，因為損害結果會無限擴大；沒有了財產保全，權利人的損失難以得到賠償保障；而若沒有證據保全，其他兩種措施就失去了必要的證據支持，后期的判決將很難進行。這三項臨時措施具有很強的可操作性，只要權利人能對他們進行靈活的組合運用，其權利將受到很好的保護。明確財產保全在臨時措施中的地位，是我國適用TRIPS過程中的一個突破。這與歐盟準則中的分類不謀而合，充分體現了我國臨時措施分類上的前瞻性。
但目前國內知識產權臨時措施法律規范分布較散，借助下表，我們會有較為清晰的輪廓：(表 2：中國知識產權臨時措施法規一覽表, 若圖表不能正常顯示，請點擊此處下載原文的PDF版本（www.zhuominwu.cn ）進行閱讀)
權利類型 與臨時措施相關的法律條文
專利權 《專利法》第61條
《專利法實施細則》（2002修訂）第87條，第88條3款，第 89條11款。
《最高人民法院關于對訴前停止侵犯專利權行為適用法律問題的若干規定》（2001）
著作權
及其鄰接權 《著作權法》(2001修正) 第49、50條
《計算機軟件保護條例》（2002） 第26、27條
《最高人民法院關于審理著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（2002） 第1條，第30條
商標專用權 《商標法》(2001修正) 第53、57、58條。
《最高人民法院關于審理商標案件有關管轄和法律適用范圍問題的解釋》(2002) ，第1條第7、8、9款
《最高人民法院關于訴前停止侵犯注冊商標專用權行為和保全證據適用法律問題的解釋》(2002)
集成電路布圖設計 《最高人民法院關于開展涉及集成電路布圖設計案件審判工作的通知》(2001) 第1條第4款。
《 集成電路布圖設計保護條例》(2001) ，第32條。
適用于以上權利糾紛的相關訴訟法規：
證據保全措施：《民事訴訟法》第74條；《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第23條、24條。
財產保全措施：《民事訴訟法》第93至96條、第99條；《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉 若干問題的意見》的第98條
上表所列領域中，臨時措施已被明確規定在了法律條文及司法解釋中。但對侵害商號、地理標識、商業秘密、植物新品種權的行為是否能夠適用相同的臨時措施，法律未做說明。不過，若糾紛涉及的地理標識是《商標法實施條例》第6條中規定的“證明商標”或“集體商標”，那么，因這類地理標識受到侵害而提出的臨時措施應當可以參照《最高人民法院關于訴前停止侵犯注冊商標專用權行為和保全證據適用法律問題的解釋》來實施。除此之外，包括2005年頒布的《地理標志產品保護規定》也未提及臨時措施適用問題。
商業秘密雖然在《反不正當競爭法》第10、25條中得到了規定，但實體法仍很不完善，臨時措施的問題也尚未提及。根據蔣志培法官的觀點，要將臨時保護措施擴展到保護商業秘密上，目前國內法中僅有一個條款可以作為依據，即《最高人民法院關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》中的第162條 。對這兩個問題，應當在盡快完善相關實體法的同時，明確權利執行規范。
植物新品種方面雖也未明確臨時措施的適用。但2005年11月《最高人民法院關于審理侵犯植物新品種權糾紛案件適用法律若干問題的解釋（征求意見稿）》第5條規定對該類糾紛，法院不受理訴前停止侵權和證據保全臨時措施的申請。盡管這只是一個意見征求稿，但它表達了目前對這一問題的基本態度。做出這樣的規定是適當的。訴前臨時措施影響巨大，而植物新品種保護在國際上尚有諸多分歧，它也并非TRIPS的保護對象 ；在國內，對它的保護更多是行政性的，缺乏相關司法實踐，所以目前并無必要把保護門檻提得過高。但與植物新品種相關的實體法應當盡快完善。
中國知識產權臨時措施程序中的問題
中國目前的知識產權臨時措施規范在體現了針對性的同時，犧牲了相應的系統性與統一性。同為臨時措施，停止侵權、財產保全及證據保全都有各自不同的適用程序；保護專利和集成電路的停止侵權措施與保護商標及著作權的停止侵權措施也都有部分不同。為了說明存在的程序差異，我們將借助下表來獲得一個全面、直觀的了解：
（表 3.中國知識產權臨時措施程序詳細對比圖, 若圖表不能正常顯示，請點擊 www.zhuominwu.cn 中的《止戈文集》下載原文的PDF版本進行閱讀。
停止侵權措施程序 證據保全程序 財產保全程序
適用的權利糾紛類型 專利、集成電路布圖設計 商標專用權、著作權 專利、集成電路布圖設計 商標專用權、著作權 所有知識產權
階段 1 向法院申請 必須
（權利人及利害關系人向指定的45個中級人民法院 1之一提出書面申請） 必須
（權利人及利害關系人向中級人民法院或最高法院指定的初級法院2提出書面申請面） 必須
(法院也可主動采取保全) 必須
(法院也可主動采取保全) 必須
(法院也可主動采取保全)
階段 2 舉證 必須 必須 必須 必須 必須
聽取對方當事人陳述 非必須（由法院決定） ------- 非必須(由法院決定) 非必須(由法院決定)
---------
擔保 必須
（需要時須追加擔保） 必須
（需要時須追加擔保） 可要求提供擔保 會涉及被申請人財產損失的，可要求提供擔保 必須
反擔保 禁止 原則上禁止
（但申請人同意的除外） ------- --------- 允許
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