[ 武卓敏 ]——(2006-11-23) / 已閱21224次
臨時措施在知識產權仲裁中的比較研究*
武卓敏
關鍵字：知識產權臨時措施、臨時禁令、知識產權仲裁、德國仲裁、仲裁臨時措施
摘要：知識產權仲裁中的臨時措施適用問題不單單關系到仲裁庭本身，因其特殊性，法院也扮演了極其重要的作用。本文旨在通過詳細分析具有代表性(“并存權力模式”)的德國仲裁程序中的臨時措施規范及其適用，清晰并客觀地評價我國及德國在這方面的現狀，為我國完善仲裁庭知識產權臨時措施做出一點建議性的思考。以求明確我們在修改和完善仲裁制度時應當吸取該模式的哪些優點，同時如何解決或避免哪些不足，也希望能夠為法院在未來處理相關案件時提供一些必要的準備。
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**武卓敏，LL.M. 德國海德堡大學。現為德國慕尼黑大學法學院、馬克斯-普朗克知識產權法、競爭法與稅法研究所博士研究生。Email: iprlaws@gmail.com.。
引言：
隨著國際貿易的飛速發展，知識產權爭端的數量劇增已經成了一個普遍性的問題。各國法院都因此面臨很大的壓力。訴訟，尤其是涉外及國際訴訟的經濟與時間成本往往使當事人進退兩難。因此，很多人早已把目光集中到了省時、經濟、有效的仲裁上。很多國際組織，如國際知識產權組織(WIPO)，都設立了針對解決知識產權糾紛的仲裁機構。與此同時，知識產權臨時措施作為一種快捷的權利保護模式，也已被更多的人認可和使用。隨著知識產權保護的深入發展，在歐美等很多國家已經有不少人提出仲裁程序中是否可以適用知識產權臨時措施的問題。
如果單純地講仲裁程序中的臨時措施，它已經不是一個新問題了。早在80年代，聯合國國際貿易法委員會(UNCITRAL)制定的《國際商務仲裁示范法》就已經確認了臨時措施在仲裁程序中的適用(該法第17條)，并得到了如德國(尤其體現在德民訴法第1033, 1041條)、澳大利亞、新西蘭、香港等國家和地區的采用 。本文中，我們所要討論的重點是仲裁程序開始后，向法院起訴之前的臨時措施。對于在仲裁程序開始之前申請臨時措施的問題，此處暫不做論述 。很多學術著作中已經提出改革中國目前在仲裁保全方面的制度，也提出了需要借鑒一些外國模式（主要是“并存權力模式”即: Concurrent Authority，指仲裁庭和法院在一定條件下都有權決定臨時措施。）。下文中，我們將以法律比較的方式對中德仲裁程序中的臨時措施進行詳細論述，以求進一步明確我們在修改和完善仲裁制度時應當吸取這一模式中的哪些優點，同時如何解決和避免哪些不足。
第一節 知識產權糾紛的可仲裁性
要討論知識產權糾紛中，在仲裁程序中適用臨時措施的問題，首先要明確哪些知識產權糾紛可以通過仲裁來解決，即：明確知識產權的可仲裁性。這個問題在國際上基本達成共識，此處只對中國與德國做簡單介紹。
一、德國知識產權糾紛的可仲裁性
根據聯邦德國民事訴訟法（下文簡稱德民訴法）第1030條規定，所有的財產性權力都可作為仲裁的對象。而任何一種關于法律上的財產關系或貨幣的權利都屬于財產性權力。知識產權作為一項典型的、可以為權利人帶來經濟利益的財產權，分別由不同的法律規范調整(如專利法、商標法等)。因此，原則上，知識產權是具有可仲裁性的。但盡管可仲裁性在財產權范圍內得到了不斷的擴大，但知識產權糾紛中仍有一些案件是不能適用仲裁的 。因專利權的無效、撤銷與強制許可引起的糾紛不能適用仲裁(參照德專利法第81條)，而應當由聯邦專利法院受理(德專利法第65條第1款) 。在商標權糾紛中，以下情況也不能適用仲裁：有關商標登記的法律效力、無效主張與商標專用權期限屆滿問題 。 原因在于，上述情況應當由國家公權介入。除此之外，有關知識產權的其他糾紛在德國都具有可仲裁性。
二、中國知識產權糾紛的可仲裁性
根據我國仲裁法第2、3條的規定，平等主體間的合同糾紛及其他財產權益糾紛可進行仲裁，但依法應當由行政機關處理的糾紛除外。很明顯，中德對知識產權可仲裁性的態度是一致的，原則上可以適用，但涉及國家公權的除外。按照該原則，在中國，專利權、集成電路布圖設計、商標權、地理標志和植物新品種權方面的確權糾紛不能適用仲裁，應當由相關行政部門管轄。除此之外的知識產權糾紛都可適用仲裁，包括著作權的確權糾紛。在著作權法第49條和計算機軟件保護條例(2001)第31條都明確了著作權合同糾紛的可仲裁性。
第二節 仲裁程序中的知識產權臨時措施
TRIPS第50條規定的臨時措施的適用主體是指法院或某種行政機關 。顯然不能適用于仲裁程序。因為目前沒有在仲裁程序中專門針對知識產權規定一套臨時措施，所以，我們應當先從普通糾紛中的臨時措施入手，而后歸納出適用于知識產權糾紛的一些特殊問題。
一、 仲裁程序中針對普通糾紛的臨時措施
1、德國仲裁程序中的臨時措施
根據德民訴法第1041條，當事人無其它規定時，仲裁庭依一方當事人的申請可以命令對爭議標的采取必要的臨時性措施或保全措施。下面我們將具體介紹一下它的程序。
開始：
圖 2：德國仲裁中的臨時措施程序
(1) 向仲裁庭申請
在可以適用仲裁的糾紛中，當事人可以自由選擇，是向仲裁庭提出臨時措施還是向法院提出（德民訴法第1041條）。這也體現了聯合國仲裁示范法中的自由選擇模式(該法第9條)。根據德民訴法第1033條，在仲裁程序開始前或開始后，仲裁協議不能排除法院依申請就仲裁程序的爭議標的實施臨時措施的權力。但如果先向法院提出臨時措施申請，仲裁庭則無權受理申請 。程序則當然地適用上文中論述過的訴前臨時措施程序。 所以，這里所要考慮的問題是當事人選擇先向仲裁庭申請的情況。
第1041條中所說的暫時性(臨時性)和保全性措施的范圍與法院的暫時性與保全性措施的范圍相同。即：仲裁程序中也能適用包括假扣押、臨時處分等具有臨時性和保全性的措施 ，但對人的假扣押 和針對第三人的使用禁止 除外。在其他臨時措施仍無法保障申請人權益后，仲裁庭還可以對賠償性臨時措施（即：先予執行）做出裁定 。根據Lachmann的觀點，證據保全也包括在仲裁庭可裁定的臨時措施中 。
此外，有一個重要問題需要明確：當事人意愿對仲裁程序中的臨時措施的影響。
當事人意愿被視為仲裁中當事人自治 (Privatautonomie)的標志。通過仲裁協議，當事人意愿可以對整個仲裁程序產生影響。這一概念也被稱為當事人意思自治原則。在德國，適用仲裁程序中的臨時措施有一個前提：當事人沒有其他約定時(第1041條第1款)，才可以向仲裁庭提交申請。也就是說，只要當事人沒有約定不使用仲裁程序的臨時措施的，就可以申請。所以，如果要在仲裁程序中使用臨時措施，則仲裁協議是一個關鍵。這也是當事人意思自治原則的一個體現。該規定體現了兩層含意：一、并非要求只有在雙方當事人賦予仲裁庭做出臨時措施裁定的權利時，仲裁庭才有權裁定；二則說明，即便在當事人沒有對臨時措施做出約定時，依一方當事人申請，仲裁庭仍然可以進行裁定。簡而言之，只要仲裁協議中排除使用仲裁程序中的臨時措施的，仲裁庭則無權受理相關申請。需要強調的是，這種含有排除仲裁臨時措施約定(簡稱排除性約定)的仲裁協議只能作用于仲裁程序，它無法排除法院的訴前臨時措施(德民訴法第1033條)。
排除性約定可以包括在當事人共同簽署的仲裁協議中，也可以以當事人間交換的書信、電傳、電報，或足以證明該項約定的其他形式出現(德民訴法第1031條)。為了減少仲裁臨時措施適用中的問題，當事人應當以書面形式在仲裁協議中做出明確約定。
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