[ 武卓敏 ]——(2006-11-23) / 已閱21226次
申請人在向仲裁庭申請后，又向法院提出申請時，會出現兩種可能：向法院的申請要么在仲裁庭做出命令之前，要么在命令做出之后（見圖3）。當然，實踐中可能很少有當事人會這么做，但是如果一旦有人做了，我們應當知道如何應對。而這里，正是沖突發生的主要區域 (見圖3中的虛線區域)。下面是對這兩種可能性的分析：
在仲裁決定做出前向法院申請的: 此時，仲裁程序已經開始，但相關命令尚未做出。 在仲裁程序方面，申請人需要等待仲裁庭做出命令，再向法院申請批準和執行。另一方面，法院同時也在受理臨時措施申請。而且之后還會收到來自申請人關于批準仲裁命令的申請。這樣的程序沖突是顯然不合理的，更不具有實際意義，只增添不必要的麻煩。所以，在這種情況下，我們應當明確：如果當事人已經向仲裁庭申請，在未做出仲裁決定前又向法院提出相關的臨時措施申請時，應當終止仲裁庭關于該臨時措施的程序，案件交由法院依訴前臨時措施程序繼續處理。這在效果上可能會表現為仲裁庭向法院“讓路”，但實際上我們不能狹隘地認為二者誰更有優先權。應該從臨時措施的本質出發來考慮這個問題：臨時措施應當快捷、高效。此時仲裁命令尚未做出，仲裁庭還需要時間進行審理，命令后還要到法院申請批準。如果此時直接由法院審理，做出裁定后可以立即執行。這將有效地節省時間，避免重復，也解決了可能會出現的沖突。
在仲裁決定做出后向法院申請的：該情況中，仲裁庭的臨時措施命令已經做出，可以馬上提交法院批準。如果法院在此時還受理了申請人相關的臨時措施申請，就會造成不必要的沖突。因此，在仲裁決定做出后，又向法院申請相關臨時措施的，應當駁回該申請。申請人應當馬上提請法院批準并執行仲裁庭的臨時措施命令。
二、 仲裁程序中針對知識產權糾紛的臨時措施
原則上，仲裁程序中針對知識產權糾紛的臨時措施與針對普通財產權糾紛的臨時措施無異，上述程序完全可以適用。問題在于，如果仲裁程序中的知識產權臨時措施要經過法院的批準，甚至向中國目前一樣需要由法院作出裁定，那么，法院在審查或裁定過程中是否應當遵照TRIPS協議第50條的相關規定呢？
德國仲裁庭的知識產權臨時措施命令必須經過法院的審查批準。審查中所遵循的標準是否應當考慮TRIPS協議第50條的相關規定，德國可以根據自己的情況做出決定，因為TRIPS協議中并未明確這一問題。如果答案是肯定的，那么TRIPS協議和歐盟準則RL2004/48/EG中關于申請知識產權臨時措施的前提要件、證據規則、擔保、保密義務和對被申請人賠償的規定值得有針對性的采納。但程序上的規定對于仲裁程序中的臨時措施來說是不匹配的，仲裁程序應更注重簡便和實用。如果法院的審查標準受到了TRIPS協議的影響，那么，仲裁庭做出命令時的審理標準也應當向法院靠攏。否則，命令很可能在審查階段因不符合法院的標準而不被批準。
在中國，有權對臨時措施做出決定的是法院，而不是仲裁庭。所以，在本質上，這樣的“仲裁程序中的臨時措施”實際還是法院的訴前臨時措施。因為它從審理到執行，沒有哪一個環節不同于法院的臨時措施，唯一的差別就是臨時措施申請是由仲裁庭“轉交”的。由此可見，這種名為“仲裁程序中的臨時措施”在邏輯上也就當然地適用著法院的知識產權訴前臨時措施的相關規定。雖然TRIPS協議關于臨時措施的規定并不能適用于仲裁程序，但由于我國仲裁法在臨時措施問題上的缺陷，我們很可能也就自然地把TRIPS的相關規定作為我們適用“仲裁程序中臨時措施”的標準。
小結：
通過以上對仲裁程序中的臨時措施的比較研究，我們可以看到，它與法院訴前臨時措施相比，在實踐中的作用顯得相對有限。盡管它的適用已經被規范到了德國相關法律中，但是其發揮的效能相當有限 ，以至于它的研究價值也受到質疑。由于法院的介入，它所應當具有的迅速與高效性也受到了很大影響 。這其中也體現了理論界關于仲裁庭權力與法院管轄權的爭執。但至少在臨時措施問題上，我們不能狹隘地從誰優先于誰的角度出發。應當實際客觀地考慮如何在兼顧仲裁臨時措施效率的同時，保證它的公正性。由此可見，法院與仲裁庭不是，更不應當是相互對立的。為了保障有效地解決糾紛，二者應當相互合作。在臨時措施上的合作，二者應當首先統一標準，對實施仲裁臨時措施的標準和相關事項達成共識。為了加快程序，法院也應當明確審理批準的期限。同時也應當注意上文中提到的沖突問題及其解決方案。在目前階段，綜合仲裁中臨時措施的各種因素，我們可以建議當事人在選擇臨時措施時應盡量選擇向法院申請。因為從實踐上看，法院程序會更快、更清晰、也更保險。當然，仲裁臨時措施也并非一無是處，它至少在靈活性上是具有優勢的。正如德國學者Geimer所言：“仲裁程序中的臨時措施并不是一只紙老虎，只是它的爪子有點頓” 。
在仲裁程序中的臨時措施方面，兩國法律都存在很多需要完善的地方。尤其是中國仲裁法應當盡快對相關問題做出調整和明確，改變立法上落后的局面。對比德國的成功與缺陷，再結合其它國家的經驗，我們完全有能力預見“并存權力模式”會帶來的問題，也能從中找到更好的、更加適合于我國國情的解決方案。
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