[ 歐錦雄 ]——(2007-4-3) / 已閱27294次
刑法基本原則的困惑與解讀
廣西政法管理干部學院 歐錦雄
[內容摘要]刑法基本原則屬于法律規范范疇，它僅是指導和制約刑事司法工作的原則，而不是指導和制約刑法立法工作的原則。罪刑法定主義等刑法基本主義屬于理論范疇，刑法基本主義才是指導刑法立法工作的理論規則。刑法基本原則并非都應不折不扣地絕對執行，刑法基本原則也存在著例外規定。“貫穿于全部刑法”不應作為刑法基本原則的確立標準之一。文章最后提出了兩個立法建議：（1）建立完善的刑法基本原則體系，（2）增加刑法基本原則的例外規定。
關鍵詞：刑法 原則 主義 確立標準 例外規定 法律規范 理論規則
一、問題的提出
2006年3月，廣東省江門市中級人民法院對震驚中國金融界的廣東開平大案作出判決：中國銀行開平支行前行長余振東犯貪污罪，判處有期徒刑11年，犯挪用公款罪，判處有期徒刑10年，按數罪并罰，判決執行有期徒刑12年。在本案里，余振東貪污金額達6億多元人民幣，挪用公款達13億多元人民幣，他之所以僅被判處區區12年有期徒刑，是因為中國政府有關部門和美國政府有關部門達成了有關協議。該協議產生的基本過程是這樣：余振東逃往美國后被美國司法當局以涉嫌欺騙手段獲取簽證罪逮捕，并被內華達州法院以非法入境、非法移民及洗錢罪判處144個月監禁。由于中美之間沒有簽有遣返條約，也未參加關于貪污、挪用公款罪遣返的國際公約，美方不存在將余振東交給中國政府的國際義務。為了能抓拿余振東歸國審判，經中國政府有關部門與美國政府相關部門協商，美方同意將余振東按難民遣返程序遣返回中國（這不是引渡——筆者注），同時，中國政府對余振東回國后涉及的有關刑罰及權利和待遇問題出具了正式書面承諾：中華人民共和國審判機關判處余振東不超過12年的有期徒刑。①
余振東貪污、挪用公款的涉案金額數以億計，按我國現行刑法關于貪污罪和挪用公款罪的有關規定，其罪該判死刑或至少判無期徒刑，但是，該案涉及政府的承諾而得以從輕判決，這一判決違反《刑法》第3條罪刑法定原則的前段規定，即“法律明文規定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑”；余振東貪污、挪用公款的數額驚人巨大，其罪行的重大與其被判的12年有期徒刑顯然不相稱，這一判決又違背了罪責刑相適應原則；在我國，許多犯罪分子貪污了幾十萬元或幾百萬元被判死刑，而余振東貪污數額超過億元，但因有中國政府有關部門對美國政府有關部門的承諾而僅被判處12年有期徒刑，這明顯地違反了適用刑法人人平等原則。綜上所述，余振東案的判決違反了刑法的三個基本原則，其判決的合法性值得質疑。雖然如此，但是，從法理上說，司法機關對這一案件的處理過程和審判結果具有合理性。因為我國與美國之間并無引渡或遣返條約，也未參加有關對貪污、挪用公款犯罪遣返或引渡的國際公約，如果我國要懲罰余振東，就不得不作出妥協。
中國與加拿大于2001年就開始通過外交等途徑談判討論特大走私犯賴昌星遣返中國審判的可能性，假若賴昌星被遣返中國審判，可能將遇到與余振東案類似的問題，即判決的結果違反刑法基本原則與處理過程和審判結果具有合理性的矛盾問題。
余振東案引發了筆者對刑法基本原則的重新思考，并使筆者產生了困惑：刑法基本原則是否應不折不扣地絕對執行？是否允許存在例外規定？除此之外，筆者對刑法基本原則的其他問題也進行了深思，并產生了更多的困惑，例如，刑法基本原則是理論范疇？還是規范范疇？刑法基本原則確定的標準是什么？刑法基本原則是否是立法和司法均應遵循的原則？等等。在思考過程中，筆者覺得人們對刑法基本原則的諸多問題產生了誤讀，同時，發現我國現行刑法所規定的基本原則在立法上存在著重大缺陷，因此，筆者認為，有必要對刑法基本原則進行重新研究。
二、刑法基本原則的困惑
依通說，刑法基本原則是指刑法這個部門法所特有的、貫穿全部刑法并指導和制約刑事立法和刑事司法工作的準則。判斷是否是刑法基本原則的基本標準是：1、它必須是刑法所特有的，而不是其他部門法所共有的。2、它必須是貫穿于全部刑法的，而不是局部性的具體原則。此外，從前述概念還可推斷出第3個標準，即：它是具有指導和制約刑事立法和刑事司法工作的準則。只有全部符合上述三個標準的原則才可成為刑法的基本原則。人們還普遍認為，刑法基本原則包括罪刑法定原則、罪責刑相適應原則和適用刑法人人平等原則。但是，也有學者認為，刑法基本原則除了上述三個基本原則以外，罪責自負原則、主客觀相統一原則、懲罰和教育相結合原則也屬于我國刑法的基本原則。②在研究刑法基本原則過程中，筆者產生了諸多困惑：
（一）刑法基本原則是理論范疇，還是規范范疇？
我國刑法學界的許多學者在論述我國刑法基本原則時認為，罪刑法定原則即罪刑法定主義，罪刑相適應原則即罪刑等價主義，但是，從字義說，“原則”和“主義”是兩個截然不同的概念。就“原則”而言，“原”是指最初的、開始的，或原來、本來。③“則” 是指規范或規則。④合二為一后，“原則”的意思應是最根本的宏觀性規范。就“主義”而言，它是指人們對于自然界、社會以及學術、文藝等問題所持的有系統的理論與主張。⑤若僅從字義分析，原則是指一種規范，主義是一種理論，因此，刑法學界將“原則”等同于“主義”的做法令人困惑：刑法基本原則究竟是規范范疇？還是理論范疇？
（二）刑法基本原則必須是刑法所特有的，而不是所有部門法所共有的原則？
我國刑法學界認為，確立刑法基本原則的標準之一是，它必須是刑法所特有的，而不是與其他部門法所共有的。法律面前人人平等原則是法的一般原則，這一原則是各部門法所共有的。我國民事訴訟法、刑事訴訟法對這一原則在文字上作了處理后作為其基本原則。同樣，我國現行刑法也明確規定，適用刑法人人平等原則為刑法基本原則，這實際上是將法的一般原則“法律面前人人平等原則”作了文字處理后作為其基本原則。從外國刑法立法例看，有些國家也將法的一般原則作了適當的文字處理后作為其刑法的基本原則的，例如，《俄羅斯聯邦刑法典》第4條將“公民在法律面前一律平等的原則”作為其刑法基本原則。⑥既然如此，確立刑法基本原則時還能以“刑法所特有而不是與其他部門法所共有”作為刑法基本原則的確立標準之一嗎？
（三）刑法基本原則必須是貫穿于全部刑法的原則嗎？
依通說，能夠成為刑法基本原則的原則必須是貫穿于全部刑法的原則。若以此為標準，罪責刑相適應原則也不是刑法基本原則，因為，這一原則無法貫穿于追訴時效領域、以及刑罰執行制度的假釋、減刑等領域，嚴格地說，這也僅是一個量刑適用原則。
我們知道，我國民法的基本原則包括民事主體地位平等原則、自愿、公平、等價有償、誠實信用原則、民事權益受法律保護原則、合法原則等。我國婚姻法的基本原則包括：婚姻自由原則、一夫一妻原則、男女平等原則、保護婦女、兒童和老人合法權益原則、計劃生育原則等。在這些基本原則里，并非每一個原則均是貫穿全部民法或全部婚姻法的原則。同樣，我國的刑事訴訟法、民事訴訟法、行政法等法律的所有基本原則也并非都是貫徹于這些法律的全部的原則，這些基本原則大多數是這些法律中某些方面的重要原則。既然其他法律也未將“貫穿法律的全部”作為其基本原則的標準之一，為何僅刑法的基本原則有此要求呢？
從其他國家的刑法立法例看，“貫穿于全部刑法”也不是其刑法基本原則的確立標準之一，例如，《俄羅斯聯邦刑法典》除了規定法制原則（即罪刑法定原則）、公民在法律面前一律平等的原則、公正原則（近似我國的罪責刑相適應原則）外，還規定了罪過原則、人道原則為其基本原則。⑦因此，我國刑法學界將“貫穿于全部刑法”作為刑法基本原則的標準之一同樣是令人困惑的？
（四）刑法基本原則是否是刑法立法和刑事司法工作均應遵循的原則呢？
人們在闡釋刑法基本原則時，一般都認為，刑法基本原則是指導和制約刑法立法和刑事司法工作的原則。如果我們將“原則”等同于“主義”，將刑法基本原則看成是理論范疇，那么，以刑法基本原則的理論內容去指導刑法立法和刑事司法工作是正確的。但是，其理論內容屬于法理層次的東西，并無強制力，若人們不遵循，司法機關也不能采取強制措施。假若我們將“原則”看成是“規范”，將刑法基本原則作為法律規范范疇，那么，刑法基本原則對刑事司法工作肯定具有指導和制約的作用，但是，由于制定刑法典之前刑法基本原則尚未存在，我們怎能說刑法基本原則對刑法立法工作具有指導和制約作用呢？
（五）刑法基本原則是否應不折不扣地絕對執行？刑法基本原則可否有例外規定？
當我們將刑法基本原則作為法律規范范疇時，我們普遍認為，刑法的適用和解釋都必須嚴格遵循刑法基本原則。但是，我們發現，在司法實踐中，對于一些刑事案件，如果完全都遵循刑法基本原則，那么，我們將無法抓拿犯罪分子予以處理或出現其他難題或負面影響，例如，在余振東案里，如果我國司法機關一定要嚴格遵循刑法基本原則處理該案，就無法抓拿余振東或失信于國際社會。既然在有些情況下違背刑法基本原則也有合理性，那么，刑法基本原則是否還應不折不扣地絕對執行呢？刑法基本原則可否有例外規定呢？
三、刑法基本原則的解讀
刑法基本原則問題是刑法中一個具有全局性、根本性的問題。只有準確地理解刑法基本原則的真諦，才能更好地懲罰犯罪、保護人民，才能更好地保障人權和維護社會秩序。為此，筆者嘗試對前面所提到的對刑法基本原則的種種困惑予以解析，以期科學地掌握刑法基本原則的內涵。
（一）刑法基本原則是刑法里的宏觀性法律規范
筆者認為，刑法基本原則是法律規范范疇，而不是理論范疇。它是明文規定于刑法中的宏觀性規范，這種規范是刑法里具有根本性影響的重要法律規范，它指導和制約著刑事司法工作。既然刑法基本原則是法律規范，司法機關在適用刑法或解釋刑法時就必須嚴格遵循這些原則，除非法律另有特殊規定。
一些刑法學者將“原則”等同于“主義”，這是錯誤的。罪刑法定原則與罪刑法定主義分屬兩個不同范疇，同樣，罪刑相適應原則和罪刑等價主義也分屬兩個不同的范疇。具體而言，罪刑法定原則和罪刑相適應原則屬于法律規范范疇，而罪刑法定主義和罪刑等價主義則屬于理論范疇。歸納而言，刑法基本原則屬于法律規范范疇，罪刑法定主義等刑法基本主義屬于理論范疇。由于刑法基本原則屬于法律規范，因此，它同樣可能存在立法缺陷的問題。由于各國國情不同，各國所確立的刑法基本原則體系可能不同，對同一基本原則的規定也可能不盡相同。刑法基本主義屬于理論的主張和見解，對于某一個刑法基本主義，不同學者的理解不一定是完全一致的，只有科學的刑法基本主義才能指導人們制定出科學的刑法基本原則，才能指導司法機關準確地適用刑法。
因為刑法基本原則是法律規范，刑法基本主義是理論主張，因此，刑法某一基本原則和其相對應的某一基本主義（例如，罪刑法定原則和罪刑法定主義）在內涵上也可能不是完全一致的。例如，從理論上說，罪刑法定主義的具體內容有：什么是犯罪，有哪些犯罪，各種犯罪的構成要件是什么，都應由法律明文規定；有哪些刑種，各種刑種如何適用，以及各種具體罪的具體量刑幅度如何等也都應由法律明文規定。簡而言之，它包括罪之法定和刑之法定。罪刑法定主義指導著刑法立法工作。而罪刑法定原則是指導和制約著刑事司法的工作原則，它明文規定在我國現行刑法第3條，從第3條規定看，罪刑法定原則包括兩方面內容：一是定罪量刑依刑法規定，二是法無明文規定不得定罪處刑。在這里，罪刑法定原則也可讀為：定罪量刑依刑法規定和法無明文規定不得定罪處刑原則。由此可見，罪刑法定主義和罪刑法定原則在內涵上是不完全一致的。
（二）各部門法所共有的法的一般原則在賦予刑法特有內涵后可內化為刑法的基本原則
刑法基本原則是具有指導和制約司法工作的法律規范。各部門法所共有的法的一般原則往往需要在各部門法中重復明文規定并賦予特有內容才能更好地發揮作用，同時，立法法也未規定法的一般原則不能作為各部門法的基本原則。既然如此，我國刑法學界將“必須是刑法所特有的，而不是其他部門法所共有的”作為刑法基本原則的必備標準，這是否科學呢？
筆者認為，法的一般原則在賦予部門法特有的內涵后而形成的原則也可成為該部門法的基本原則，由于這種基本原則已賦予了該部門法的特有內容，因此，它們已內化為該部門法的特有原則。在《刑法》里，現行刑法第3條前段“法律明文規定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑”是“依法治國”（即法治原則）這一法的一般原則在刑法上的具體表現，它實際上是將“依法治國”這一法的一般原則賦予刑法特有的內涵而形成的刑法基本原則，同樣，適用刑法人人平等原則也是法的一般原則——“公民在法律面前人人平等原則”在刑法上的體現，它實際上也是將“公民在法律面前人人平等原則”這一法的一般原則賦予刑法內容后而內化為刑法特有的基本原則。綜上所述，筆者認為，刑法學界將“必須是刑法所特有的，而不是其他部門法所共有的”作為刑法的必備標準也是合理的。
其實，許多部門法也將法律面前人人平等原則賦予其特有內涵后作為其基本原則，這說明根據各部門實際情況將一些重要的法的一般原則在部門法里內化為其基本原則予以規定，是具有一定立法價值的。
（三）未貫穿于全部刑法但是對刑法具有重大影響的局部性原則也可成為刑法基本原則
通說認為，可成為刑法基本原則的原則必須是貫穿全部刑法的原則，換言之，它必須是指導和制約刑法每一部分、每一制度的原則。對此，筆者不以為然。筆者認為，刑法基本原則是對刑法的適用和解釋具有指導和制約作用的重大原則，即使是局部性原則，也可能成為刑法基本原則，只要它對刑法的適用和解釋具有重大的指導和制約作用。刑法各基本原則并不是孤立地單獨起作用，刑法各基本原則作為一個體系、一個整體對刑法的適用和解釋起著全局性、根本性的影響。罪責刑相適應原則并沒有貫穿于追訴時效領域以及假釋、喊刑領域，是一個量刑適用原則、一個局部性原則，但是，它同樣可成為刑法的基本原則，它和罪刑法定原則、適用刑法人人平等原則構成了刑法基本原則體系，共同對刑法的適用和解釋起到宏觀的、根本性的指導和制約作用。
縱觀各部門法，筆者無法找到一個部門法，其所規定的每個原則均是貫穿于該部門法始終的。
綜上所述，筆者認為，“貫穿于全部刑法”不是刑法基本原則的必備標準。
（四）刑法基本原則僅是指導和制約刑事司法工作的原則，它不是指導和制約刑法立法工作的原則。
關于刑法基本原則是否是指導和制約刑法立法和刑事司法工作的原則的問題，筆者的基本觀點是，刑法基本原則和刑法基本主義是兩個不同層面的范疇，刑法基本原則是宏觀性的法律規范，刑法基本主義是理論范疇，是宏觀性的理論規則。刑法基本原則是在刑法基本主義指導下通過立法程序制定出來的，刑法基本主義是刑法基本原則的理論依據，例如，罪刑法定原則是罪刑法定主義指導下而制定出來的法律規范，罪刑法定主義是罪刑法定原則的理論依據。罪刑法定主義不但指導著罪刑法定原則的制定，而且指導著整個刑法典的制定，當刑法典在實施過程中發現了立法缺陷，也應在罪刑法定主義指導下進行修改和補充。可見，指導刑法立法工作的是刑法的基本主義。
刑法基本原則是在刑法基本主義指導下制定出來的法律規范，它作為刑法典的一部分，與刑法典同時誕生，因此，刑法基本原則不可能指導和制約刑法典的立法工作。當刑法典存在缺陷，需要修改和補充時，應由科學的刑法基本主義來指導修改和補充，而不能在刑法基本原則指導下修改和補充，因為刑法基本原則屬于法律規范，其本身同樣可能存在缺陷，而且作為法律規范的刑法基本原則，其本身還需理論的闡釋，當然，在對刑法典進行修改和補充時，除了在刑法基本主義指導下修改和補充外，還應考慮刑法基本原則的規定。
筆者認為，刑法基本原則主要是為了指導和制約刑事司法工作而制定的原則，同時，它們也是犯罪嫌疑人、被告人和其他公民、單位抗辯或質詢司法機關的法律原則。由于刑法基本原則是法律規范，因此，司法機關在適用和解釋刑法時應嚴格遵循它們，除非有例外規定。
在刑法學界，有學者提出，我國的刑法基本原則，除了刑法明文規定的罪刑法定原則、罪責刑相適應原則和適用刑法人人平等原則外，還應包括罪責自負原則、主客觀相統一原則等。筆者認為，由于罪責自負原則和主客觀相統一原則等沒有在刑法上明文規定，因此，這僅是一種理論主張，它們不是刑法的基本原則。
（五）并非所有的刑法基本原則均應絕對地、不折不扣地執行，刑法基本原則存在著例外規定
刑法基本原則應否絕對地、不折不扣地執行？可否有例外規定？這是一個被刑法學界所忽略的問題。筆者認為，刑法基本原則是一種宏觀性的法律規范，在一般情況下均應嚴格執行，但是，在法律社會里，由于政治、經濟、文化、外交等形勢的變化發展以及刑法適用對象復雜多樣，因此，刑法在制定之時既要考慮普遍性，也要考慮特殊性。在建立科學的刑法時，立法者必須考慮刑法內在的各個制度、各項原則和各條條文的合理配置，讓各方面楔合，以更好地發揮刑法的效用。正因如此，我國刑法基本原則存在例外規定。
刑法基本原則的例外規定有兩種情形，一種是刑法典里有獨立的條文予以專門規定，例如，《刑法》第11條規定“享有外交特權和豁免權的外國人的刑事責任，通過外交途徑解決”，這一規定是與適用刑法人人平等原則相沖突的例外規定。此外，《刑法》里關于自首、立功和累犯的規定屬于刑罰個別化的情況，這些規定是與罪責刑相適應原則相抵觸的例外規定。至于《刑法》第十二條有關溯及力的規定以及追訴時效的有關規定是否涉及刑法基本原則例外規定的問題，這有待于進一步研究。
另一種情形是其他涉及有刑罰內容的法律（例如，憲法和各有關部門法）的例外規定。
我國《刑法》第101條規定“本法總則適用于其他有刑罰規定的法律，但是，其他法律有特別規定的除外”。根據這一規定，其他法律可以作出一些有別于刑法總則的例外規定，其中，包括制定有別于刑法基本原則的特別規定，當然，這些特別規定必須經國家最高立法機關依法定程序批準。這些例外規定主要有：
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