[ 歐錦雄 ]——(2007-4-3) / 已閱27347次
1、 我國《憲法》的赦免規定
我國1982年頒布實施的《中華人民共和國憲法》第六十七條第十七項和第八十條規定了赦免制度。當一人犯罪后，如果他的罪和刑均被赦免，就會與現行刑法第3條罪刑法定原則的前段“法律明文規定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑”相抵觸，而赦免又不屬于第3條后段“法律沒有規定為犯罪行為的，不得定罪處刑”的情況，可見，赦免是罪刑法定原則的例外規定。在處理時應依例外規定。而當犯罪人僅有部分刑罰被赦免時，這一赦免則違反了罪責刑相適應原則。對于未被赦罪也未被赦刑的犯罪分子來說，赦免規定是違反適用刑法人人平等原則的。但是，赦免在國家統治中具有其獨有作用，因此，其存在是有合理之處的。
2、我國與外國簽訂的條約或協定所作的例外規定
基于外交和其他原因的考慮，我國與外國可簽訂條約或協定對罪刑法定原則等刑法基本原則作出類似赦免的例外規定。2006年4月26日全國人民代表大會常務委員會批準了《中華人民共和國和西班牙王國引渡條約》，該條約規定“根據請求方法律，被請求引渡人可能因引渡請求所針對的犯罪被判處死刑，除非請求方作出被請求方認為足夠的保證不判處死刑，或在判處死刑的情況下不執行死刑”，否則被請求方“應當拒絕引渡”。根據這一條約，當某人觸犯了我國現行《刑法》里法定最高刑為死刑的犯罪，而且其罪依現行刑法應判死刑（且不符合死刑緩期執行的規定）時，在該人逃往西班牙情況下，如果我國欲引渡該犯罪嫌疑人，必須作出保證對犯罪嫌疑人不判處死刑或不執行死刑。審判機關也應依據該條約及我國所作的保證，不能判處被告人死刑或不執行死刑，這樣的判決顯然違反了刑法的三個基本原則。但是，這一引渡條約為中國境外逮捕逃犯工作提供了有力的法律依據，并震懾了外逃的犯罪分子，它的規定是具有一定的合理性。可見，我國與外國簽訂的條約或協定所規定的內容可能存在刑法基本原則的例外規定。
3、其他部門法所作的例外規定
2000年12月28日我國頒布實施了《中華人民共和國引渡法》，該法第50條規定“被請求國就準許引渡附加條件的，對于不損害中華人民共和國主權、國家利益、公共利益的，可以由外交部代表中華人民共和國政府向被請求國作出承諾。對于限制追訴的承諾，由最高人民檢察院決定；對于量刑的承諾，由最高人民法院決定。”“在對被引渡人追究刑事責任時，司法機關應當受所作出的承諾的約束。”根據這一規定，如果被請求國家準許引渡附加的條件違反了我國刑法的基本原則，那么，在不損害我國主權、國家利益、公共利益的前提下，我國可作出承諾，司法機關受該承諾約束，司法機關可根據這一例外規定作出與刑法基本原則相沖突的判決。
通過前述的解讀可知，刑法基本原則是指刑法中規定的、指導和制約著刑法適用和解釋的重大而宏觀的法律規范，它屬于法律規范范疇，僅指導和制約刑事司法工作，而不指導和制約刑法立法工作。這一解讀有利于人們準確把握刑法基本原則的概念及其作用。
通過前文解讀可知，刑法基本主義屬于理論范疇，它和刑法基本原則是具有明顯區別的。這一解讀讓人們準確地理解到刑法基本主義是指導刑法立法的理論規則。
通過前文解讀可知，刑法基本原則并非均應不折不扣地絕對執行的原則，刑法基本原則也可能存在著例外規定。這一解讀有利于人們更完整地理解刑法基本原則，以更準確地適用刑法。
通過前述的解讀可知，通說所稱的確立刑法基本原則之三個必備標準是不妥的。根據前述分析，筆者認為，刑法基本原則確定的標準有兩個，第一，能成為刑法基本原則的原則必須是具有指導和制約刑法適用和解釋的重大原則。第二，能成為刑法基本原則的原則是刑法所特有的原則。“貫穿于全部刑法”不應是刑法基本原則確立的必備標準，對于有些局部性原則而言，如果這些原則對刑法的適用和解釋具有重大影響時，立法者也將其上升為刑法基本原則。這一解讀有利于人們準確地把握刑法基本原則的確立標準，以建立完善的刑法基本原則體系，更好地發揮刑法基本原則對刑事司法工作的指導和制約作用。
為了更好地適用和理解刑法基本原則，筆者認為，司法人員還應正確認識現行刑法三個基本原則的以下關系。
我國《刑法》第3條明文確立了罪刑法定原則，該條文是這樣規定的：“法律明文規定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑；法律沒有明文規定為犯罪行為的，不得定罪處刑。”這條文包含了兩方面的含義，一是積極的罪刑法定，二是消極的罪刑法定。該條文的前段“法律明文規定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑”屬于積極的罪刑法定，它體現了罪刑法定原則懲罰犯罪、保護人民的社會保護機能，而該條文的后段“法律沒有明文規定為犯罪行為的，不得定罪處刑”，屬于消極的罪刑法定，它體現了罪刑法定原則所具有的防止刑罰權濫用、保障無辜者不受懲罰和保障犯罪人合法權利不受非法侵害的人權保障機能。⑧對于司法機關的定罪判刑行為而言，一般來說，如果其違反了罪責刑相適應原則，那么，其定罪判刑行為肯定是違反法律的，具體而言，它違反了積極的罪刑法定（即違反《刑法》第3條前段），同樣，如果其定罪處刑行為違反了適用刑法人人平等原則，那么，這行為也肯定是違反法律的，它同樣是違反了積極的罪刑法定。但是，如果罪責刑相適應原則和適用刑法人人平等原則各自均有例外規定，那么，在遇到例外規定的情形時，違反罪責刑相適應原則或適用刑法人人平等原則并不必然違反罪刑法定的原則。因為《刑法》第3條前段所說的“依照法律定罪處刑”中“法律”包括《刑法》中刑法基本原則的例外規定，也包括其他法律中有關刑法基本原則的例外規定，依照這些例外規定定罪處刑，同樣屬于符合罪刑法定原則的。因此，在司法實踐中，在適用刑法基本原則時應了解這三個基本原則的前述關系。
四、立法建議
通過對刑法基本原則困惑的解讀，我們知道，刑法基本原則也存在著例外規定，但是，是否所有的刑法基本原則均應有例外規定呢？從前述分析看，我國現行刑法三個基本原則均有例外規定。在本文開頭所說的余振東案里，我國政府有關部門和美國政府有關部門之間達成臨時協議后將余振東按難民遣返程序遣返（因不是引渡——筆者注），人民法院在該協議約束下作了判決，這一案件在國內產生了較大影響，從國際現實情況看，該案的處理結果具有合理性，但是，它卻違背了我國現行刑法的基本原則，可見，我國刑法還應增加一些刑法基本原則的例外規定，讓刑法內部的各個原則、各個制度、各條條文得以合理配置和楔合。此外，我國現有的刑法基本原則體系尚不夠完善，為此，筆者提出以下立法建議：
（一）建立完善的刑法基本原則體系
刑法基本原則體系是指由刑法典明文規定的、為全面實現刑法任務所必需的諸刑法基本原則組成的有機整體。科學的刑法基本原則體系應與憲法精神、刑法基本精神要求相一致，各個基本原則作為一個統一的有機體對刑法功能的實現起作用。⑨目前，我國刑法基本原則體系共有三個原則：罪刑法定原則、罪責刑相適應原則和適用刑法人人平等原則。這三個基本原則均是指導和制約我國刑法適用和解釋的重大原則，符合刑法基本原則的確立標準，它們均理應是我國刑法基本原則體系中的原則。但是，我國許多學者已進行科學論證的刑罰人道、罪責自負、主客觀相統一等三項理論規則，對刑法的適用和解釋也將起到重大的作用，它們也符合刑法基本原則的確立標準，因此，筆者建議，在今后的刑法立法中應將這三個理論規則確立為刑法的基本原則。
（二）增加刑法基本原則的例外規定
為了更好地打擊重大的國內犯罪和跨國犯罪，我國必須加強國際刑事司法協作，但是，我國的國情、傳統、意識形態、法律文化等方面和外國存在著不少差異，因此，在國際刑事司法協作中，我國在有些情況下作出適當的妥協是必要的。在國際司法協作中，我國與外國就刑事司法協作問題所簽的條約協定或臨時協議，對遣返、引渡和審理犯罪人將起到較大作用，而以這些條約，協定或臨時協議所作的判決可能會與刑法基本原則相沖突，為了解決這一問題，我國刑法應增加刑法基本原則的例外規定，即“在中華人民共和國和其他國家就刑事司法協作簽訂有條約或協定時，應依條約或協定的有關規定追究犯罪人的刑事責任。
中華人民共和國和其他國家之間沒有簽訂有條約或協定時，在經全國人民代表大會常務委員會批準后，可由外交部或最高人檢察院或最高人民法院與外國相關部門就個案的定罪量刑問題臨時簽訂刑事司法協作協議。在對犯罪嫌疑人追究刑事責任時，司法機關應當受臨時的刑事司法協作協議約束。”
注釋：
①參見王小明、鄭文文《余振東被判12年徒刑背后：中方為將其遣返作承諾》http://news.163.com/06/0404/05/2DRDG3F20001124T.html。
② 王作富主編:《刑法》中國人民大學出版社，1999年12月第1版，第16頁。
③《新華字典》商務印書館出版，2004年1月第10版，第591頁。
④《新華字典》商務印書館出版，2004年1月第10版，第602頁。
⑤《新華字典》商務印書館出版，2004年1月第10版，第635頁。
⑥俄羅斯聯邦總檢察院編（黃道秀譯）：《俄羅斯聯邦刑法典釋義》（上冊）中國政法大學出版社2000年1月第1版，第5～6頁。
⑦俄羅斯聯邦總檢察院編（黃道秀譯）：《俄羅斯聯邦刑法典釋義》（上冊）中國政法大學出版社2000年1月第1版，第5～8頁。
⑧參見何秉松主編《刑法教科書》，中國法制出版社2000年版，第63頁。
⑨秋楓：《論完善我國刑法基本原則體系》、《法律適用》1997年第9期，第38頁。
作者簡介：歐錦雄，男，1964年10月出生，廣西玉林市人，廣西政法管理干部學院教授，廣西民族大學刑法學碩士生導師。中國刑法學研究會理事。享受國務院特殊津貼專家。
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