[ 代紀柱 ]——(2007-4-16) / 已閱52241次
論文摘要
托管是處置問題證券公司最常用的行政處置方式，但由于我國的法律法規對托管的規定過于粗略，法律關系不明確，實際的操作性不強。本文從托管的概念入手，點明了本文研究的托管是一種行政托管，接著對托管的目的進行了歸納，又對實踐中托管的三種模式：同業托管、資產管理公司托管和證券投資者保護基金有限公司托管的利弊進行分析，得出證券投資者保護基金有限公司為托管人最合適，完成對托管這種法律行為的概述。在此基礎上從托管的法律依據、法理基礎、法律特征、法律性質以及托管當事人的法律責任層層深入，系統地分析了與托管有關的法律問題，得出托管是不同于行政授權和行政委托的一種行政行為，托管人是行政主體，托管人承擔的法律責任應當是行政責任。為了進一步的分析托管，本文又從托管的國際比較，論述我國托管中的不足及需要改進的方面。第四部分本文論述托管與問題證券公司其他行政處置方式的關系，希望在實踐中對托管問題證券公司有所幫助。最后，在全文分析的基礎上提出了自己的一點建議——盡快地完善與托管有關的法律法規和正確的處理托管過程中行政權和司法權之間的關系。
關鍵詞 證券公司；托管；托管人
一、問題的提出
1987年，我國第一家證券公司——深圳特區證券公司經中國人民銀行批準成立，證券公司的數量隨著我國的證券市場的快速發展而迅速增加，從1998年到2002年，證券公司的家數分別是84家，87家，94家，102家，125家。即使2001年以來我國的證券市場一直處于熊市， 2004年6月30日我國證券公司仍達到130家 。然而2005年隨著我國GDP高速增長，慢慢的熊市卻延續了四年多，國務院有關部門和證監會終于坐不住了——上市公司股權分置改革如火如荼的進行；證券公司也大刀闊斧的進行改革了，曾經是我國證券市場三駕馬車之一的南方證券等20多家證券公司被關閉，另一架馬車華夏證券的末日也指日可待，隨著創新試點類和規范類證券公司的推出，外資參股、上市證券公司的涌現，我國的證券公司也正在向標準化、規范化的現代金融機構加速轉變。
證券公司在我國是新生事物，在當前的資本市場上，證券公司的活力是整個金融市場活力的關鍵和基礎，但是由于我國法律法規不健全，證券公司違法操作嚴重，許多證券公司積累了巨大風險，如何處理這些高風險的證券公司，增強人們的投資信心，提高市場的融資能力，成為證監會首先考慮的問題。但關于處置這些高風險的證券公司的現行相關的法律規定過于粗略，缺乏系統性和可操作性，基礎法律關系的性質在法律法規中界定不明確，如何處置這些高風險的證券公司是非常棘手的問題，因此，本文就證券公司處置過程中最常用的行政處置方式——托管從法律的角度進行分析論述。
二、文獻綜述
問題證券公司的托管近兩年頻繁發生，但理論界對問題證券公司托管方面的研究很少，并且比較零散，主要有清華大學法學院課題組的“證券公司退出的法律機制”，方加春的《金融托管經典案例研究》，孫國茂的“技術上已破產券商不同處置模式比較”和 蔡云紅的“證券營業部托管的若干問題與對策研究”四篇文獻。“證券公司退出的法律機制”研究的內容比較多，包括證券公司停業整頓制度研究、責令關閉證券公司制度研究、證券公司破產的特殊問題和投資者保護基金制度研究等幾個問題，由于研究的問題比較多，托管是其中的一小部分，僅簡要介紹了美國的托管制度以及對我國證券公司的托管做了簡要的分析，對本文把握托管在整個問題證券公司行政處置的地位以及和其他行政處置方式相區分有一定的借鑒意義。《金融托管經典案例研究》是一本實務教材，更多的是實務中對廣東國際信托投資公司證券營業部托管程序的敘述，理論方面闡述了托管的法律基礎，本人認為比較牽強。“技術上已破產券商不同處置模式比較”從法理基礎，被處置券商法律地位、參與方責任和最終的處置接管幾個方面比較接管、行政托管和公司重整的三種處置模式的不同，有一定的借鑒意義。“證券營業部托管的若干問題與對策研究”，此文從證券營業部托管的法理分析、托管制度的國際比較、我國證券營業部托管實踐中的主要問題和若干建議四個方面系統的介紹了托管中存在的問題及對策，本文的文章結構和許多內容直接來源于此文；有些是受此文的啟發，如對托管當事人之間法律關系的分析，但本文不同意“證券營業部托管的若干問題與對策研究”中把托管明確為委托合同法律關系，由于托管和委托合同之間的差別太大，本文并沒有特意比較。雖然“證券營業部托管的若干問題與對策研究”，系統地介紹托管制度，但由于篇幅的限制（不多于10000字），并且不是完全從法律方面分析托管制度，因此分析的不夠透徹。
三、研究目的和方法
我國證券公司一個接一個被托管，而與托管有關的法律法規過于粗略，在實踐中沒有系統完善的法律法規供應用，因此本文的研究目的就是依托管的實踐為基礎，對實踐中出現的問題從法理上分析闡釋，以期建立完善的證券公司托管法律法規體系，使證券公司的托管在法律上有法可依，增強證券公司托管在法律上可預期性和確定性。
本文運用的研究方法主要有兩種：比較分析和理論聯系實際。本文在論述托管的法理基礎時比較了托管與代理的異同、托管與信托的異同，得出了托管的法理基礎更接近于信托。在論述委托人與托管人之間的關系時，本文比較了托管與行政授權、托管與行政委托的異同，得出托管是不同于行政授權，也不同于行政委托的行政行為。另外，本文也比較了我國證券公司托管與美國證券公司的托管，托管與接管、停業整頓和撤銷。本文也運用了理論聯系實際的方法分析了我國證券公司的目的、托管模式以及接管的不足等。
第一章 托管的概述
一、托管的概念
托管是指托管人接受委托人的委托，按照法律的規定和雙方協議，對托管對象進行管理的行為。《金山詞霸》（2005年版）解釋為：“ [deposit;trustship] 由聯合國委托一個或幾個會員國在其監督下管理還未獲得自治權的地區。”現實中的托管有兩種情況：委托托管和行政托管 ，兩者的區別在于委托人不同，委托托管的委托人為被托管企業的債權人組織或清算組織；行政托管的委托人是行政主體，本文所說的委托人指證監會，本文所論述的托管是行政托管，是指證監會指定受托管人對證券公司經營管理的行政行為。托管的當事人有三方，即委托人，托管人和被托管人。委托人是證監會，托管人是其他證券公司、資產管理公司或證券投資者保護基金有限公司等，被委托人是證券公司。證券公司的托管是證券公司退出市場的重要程序，也是證券公司退出市場過程中最關鍵最復雜的環節，因此處理好證券公司的托管工作，對我國證券公司的整合有著極其重要的意義。由于證券公司的托管主要作用是為了維持證券公司的證券業務類，特別是經紀業務的正常營業，許多文獻把證券公司的托管稱為證券營業部的托管，本文所述的證券公司托管與證券營業部托管為同一含義。
二、托管的目的
（一）托管的目的之一——恢復證券公司的正常經營
證券公司不是普通的公司，證券公司從事證券業務，與投資者關系密切。一家證券公司的營業部往往有上萬名投資者開戶，一家證券公司往往涉及幾萬、十幾萬、甚至幾十萬股民或債民。另外，證券公司也是流通股的重要持有者，所以如果問題的證券公司都選擇關閉，會影響社會穩定，引起股市的動蕩。因此，證券公司有風險需要托管時，首要選擇的方案是控制證券公司的金融風險，恢復證券公司的正常經營。
(二) 接管的目的之二——維持證券公司證券類業務的正常營業
由于以前證券監管法律制度在諸多方面存在缺失，證券公司在利益驅動下往往肆無忌憚地挪用或占用客戶交易結算資金，擅自發行柜臺債，積累了大量金融風險，這些問題處置不好，容易發生擠兌現象，引發系統風險。因此，現在我國證券公司的托管的目的和美國銀行托管的目的有某些相似之處，控制和化解社會風險，避免發生擠兌現象，使證券公司平穩的進入解散或破產程序。當一些問題證券公司違法嚴重，風險很高時，不得不關閉或破產時，證監會指定托管人托管問題證券公司，清算組同時進入問題證券公司，開始清算。這是托管人主要為了維持證券業務的正常交易，控制金融風險，同時協助清算組清算問題證券公司，保護債權人的利益。在中國目前的托管，目的之二顯然比目的之一更重要，監管機關的主要目的也是目的之二。
（三）托管的本質目的——保護債權人的利益、控制金融風險、維護社會的安定。
托管的目的不管是為了恢復證券公司的正常經營，還是維持證券公司證券類業務的正常營業，順利的進入清算關閉或破產程序，其本質的目的都是保護債權人的利益，控制金融風險，維護社會的安定。證監會作為法律授權的準行政主體，一般不會干涉私法所調節的內容，只有這種行為關系到公共的利益時，證監會作為準行政主體才參與其中。當一些問題證券公司違規違法，積累大量的風險時，證監會為了防止金融風險的爆發，保護投資者的利益，增強投資者的信心，證監會指定托管人托管問題證券公司正是為了維護社會的安定和和社會公眾的利益。
三、 托管的模式
（一）同業托管
同業具體可分為由新設證券公司托管和老證券公司托管兩種。在新證券公司托管中，新的出資者解決問題證券公司個人賬戶窟窿，接管其證券營業部，獲得證券牌照。太平洋證券公司托管云南證券便是新成立證券公司托管的實例。而老證券公司托管往往不承擔問題證券公司的債務，民族證券公司托管鞍山證券公司，東北證券公司托管新華證券公司就屬于這種情況，實踐中，這種模式也占了絕大部分。優質的老證券公司作為問題證券公司的托管人固然可以利用老證券公司的經驗經營問題證券公司，但是老證券公司為保證完成問題證券公司證券營業部的托管工作，需要抽取大量的人力，甚至物力和財力，有可能對托管人自身經營造成一定的損害；并且老證券公司是盈利的經濟實體，不是承擔公共職能的組織，不能保持應有的中立性，可能對問題證券公司的客戶，人才以及商業秘密有所圖謀，因此不宜作為問題證券公司的托管人。
（二）資產管理公司托管
對于希望剝離重組的問題證券公司，證監會委托資產管理公司。如2004年7月，中國華融資產管理公司托管恒信證券公司、德恒證券公司等，中國東方資產管理公司托管閔發證券公司，信達資產管理公司托管漢唐證券公司。資產管理公司是為了處理銀行的不良資產而設立的，缺乏證券專業知識；并且資產管理公司也是盈利實體不能保持應有的中立性，因此也不宜作為托管人 。
(三）證券投資者保護基金有限公司托管
2006年初，證券投資者保護基金有限公司托管中關村證券公司，科技證券公司，有消息稱中關村證券公司，科技證券公司和已經被關閉的廣東證券公司三家的證券業務打算剝離后重新組合成一家新證券公司。證券投資者保護基金有限公司是為保護投資者的利益而設立的，問題證券公司托管時，凈資產一般為負數，股東的利益蕩然無存，托管的主要目的就是保護債權人的利益，由證券投資者保護基金有限公司作為托管人可以迅速使其了解問題證券公司的經營情況，如果問題證券公司不能恢復正常的經營，又可以節約時間，在最短的時間內償還投資者的財產，因此是最合適的（但是證券投資者保護基金有限公司不得把托管的證券公司出售給與自己有利益關系的證券公司，例如上述傳言中的新證券公司）。
第二章 托管的法理分析
一、托管的法律依據
（一）《證券法》 的規定
2006年1月1日之前，即新的《中華人民共和國證券法》（以下簡稱《證券法》）生效之前，并沒有關于證券公司托管方面的法律法規，因此，2006年1月1日之前證監會對問題證券公司的強制托管的行政行為并沒有法律依據。新的《證券法》第153規定：“證券公司違法經營或者出現重大風險，嚴重危害證券市場秩序、損害投資者利益的，國務院證券監督管理機構可以對該證券公司采取責令停業整頓、指定其他機構托管、接管或者撤銷等監管措施。”。第154條規定：“在證券公司被責令停業整頓、被依法指定托管、接管或者清算期間，或者出現重大風險時，經國務院證券監督管理機構批準，可以對該證券公司直接負責的董事、監事、高級管理人員和其他直接責任人員采取以下措施：（一）通知出境管理機關依法阻止其出境；（二）申請司法機關禁止其轉移、轉讓或者以其他方式處分財產，或者在財產上設定其他權利。”。
（二）其他法規的規定
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