[ 代紀柱 ]——(2007-4-16) / 已閱52244次
（二）撤銷與責令關閉之間的關系
2003年4月3日，證監會根據《證券法》（1998年制定）第201條“證券公司在證券交易中有嚴重違法行為，不再具備經營資格的，由證券監督管理機構取消其證券業務許可，并責令關閉”的規定，取消大連證券的證券業務許可，并責令其關閉。大連證券公司成為第一個被證監會“責令關閉”的證券公司。“責令關閉”指證監會取消證券公司證券經營業務許可，終止其經營活動。責令關閉與《金融機構撤銷條例》中的“撤銷”相近，有人認為二者是有區別的：“撤銷市主管部門的措施，主管部門應當承擔較大的責任，包括清理資產、負債，甚至排除司法程序，一直組織完成公司最后的解散，注銷。而責令關閉是監管部門對被監管者的行政處罰，監管部門承擔的責任是化解社會風險和保護投資者的利益……” 。
我國《中華人民共和國公司法》147條，181條，《證券法》（1998年制訂）56、193、199、201條，新《證券法》211條 和219條 對責令關閉作了規定外，《中華人民共和國商業銀行法》和《中華人民共和國保險法》沒有關于責令金融機構關閉的任何規定，而撤銷在《證券法》153條的規定適用于所有違法經營或出現重大風險的證券公司，211條規定的情形可以適用責令關閉也可以使用撤銷，因為這一條規定的情況明顯包含于135條的規定之中。219條雖然證券公司超過業務許可，可能做出撤銷業務許可的行政處罰，但是證券公司超過業務許可經營也屬于違法行為，因此也屬于135條的規定。這又出現一個問題，到底什么時候適用撤銷，什么時候適用責令關閉呢？為什么責令關閉僅僅在《證券法》中規定，在《中華人民共和國商業銀行法》和《中華人民共和國保險法》中沒有規定呢？我認為撤銷和責令關閉作為證券公司解散的原因，具有相同的涵義。
（三）撤銷和托管的聯系
問題證券公司的各個處置方式并不是孤立的存在，而是互相聯系的。托管人托管問題證券公司，保持問題證券公司的正常經營，控制金融風險，為問題證券公司的順利地被撤銷做準備。但是應當注意問題證券公司撤銷過程中的行政清算和托管的不同分工，托管組在托管問題證券公司期間應當配合清算組的清算工作，如提供問題證券公司的賬本，協助清算組調查被挪用的客戶資金、違規發行柜臺債，違法擔保的情況等。但是登記債權，收集、整理、變賣和分配財產的事項，應該由清算組來完成。
第五章 關于托管的若干建議
一、盡快出臺《證券公司風險處置條例》
（一）規定證券公司托管相關法律法規
目前，托管是一種證券公司非常重要的處置方式，又是證券公司其他處置方式的附屬措施，根據上文中對托管法律依據的敘述可知，托管幾乎處于法律的真空狀態，完全依靠證監會的行政裁量權，而實踐中我國的證券公司一個接一個頻繁的被托管，因此，為了避免行政權的濫用，應盡快出臺有關證券公司托管的規定。制定證券公司托管的法律法規包括兩個層面 ：托管的基本法律和具體操作指引。托管的基本法律法規必須涵蓋托管的概念、基本原則、具體的適用條件、當事人的法律關系、當事人的權利和義務、托管人的資格和選任程序、托管人的法律關系、當事人的權利和義務、托管人的資格和選任程序、托管程序、托管的期限、托管融資、托管的監督等內容。托管的具體操作指引包括托管執行規范、操作流程、緊急預案、托管各組織形式職責。
（二）規定證券公司其他處置方式相關法律法規
由上文托管和其他處置方式的關系的論述可知，托管只是證券公司處置方式的一種，是證券公司風險處置的一個環節，托管、責令停業整頓、接管、撤銷等這些風險處置方式的目的相同或相關，因此在完善托管處置方式的同時，應該同時完善其他風險處置方式。其他風險處置方式法律法規也包括基本法律和具體操作指引，各種處置方式的具體的內容與托管相似不再重復。《證券公司風險處置條例》中應規定責令停業整頓，接管，托管，撤銷等之間的關系，是否有先后順序，孰先孰后，一種措施的采用是否以另一種措施的失敗為條件 。
二、正確的處理行政權和司法權的關系
在程序上，因為被托管的證券公司并未退出市場，主體資格仍然存在，所以在證券公司被托管的過程中，法院的司法權可能隨時介入，介入的原因可能是1、其他機構對被托管的證券公司提起經濟方面的訴訟；2、被托管的證券公司對證監會提起的行政訴訟；3、被接管的證券公司的債權人提起的破產訴訟；4、被托管的證券公司對托管人提起的訴訟。這就使得托管程序與司法程序的同時進行，就可能導致證監會和人民法院對被托管證券公司作出不同的處理決定，引發行政權和司法權的沖突。目前，我國的實踐中是行政程序前置原則，即證券公司或其債權人提起破產訴訟的，必須首先經過證監會的批準，法院才可能受理。這在我國的新的《證券法》中也有規定，有效地解決了證券公司的破產訴訟和行政處置的沖突。就被托管的證券公司不服證監會的托管決定的，證券公司可以提起行政復議或行政訴訟，這是托管公告的應有內容。實踐中，就其他機構對被托管的證券公司提起的一般經濟訴訟，為了維持托管的順利進行，由最高人民法院發出對以問題證券公司為被告的民商事件，暫緩受理，暫緩審理，暫緩執行的通知。這就是業內人士常說的“三暫緩”，這防止了在托管過程中，由于其他機構對被托管的證券公司的經濟起訴，造成被托管的證券公司的財產被查封、凍結而使托管無法進行。 “三暫緩”這種做法固然很好，解決了行政權和司法權的沖突，可以以法律的形式固定下來，但是這不利于債權人的利益的保護。為了保護債權人利益，加強證監會對托管的指導和監督，可在托管組的上面成立一個工作組，工作組成員由證監會的代表為主導的、債權人代表以及被托管證券公司員工的代表組成，負責監督和指導托管組工作，托管組應當向工作組匯報托管情況、接受工作組的質詢、直接對工作組負責。
結束語
托管制度是社會主義市場經濟條件下證券公司出現重大風險，嚴重危害證券市場時，防范和化解金融風險、鞏固穩定良好的金融環境的重要保障，是使證券公司恢復經營能力的有效救助措施，是證券公司恢復正常經營、保護投資者利益、穩定投資者信心、控制金融風險、維護社會安定的有效途徑。另外，托管制度能夠維持證券類業務的延續，使得問題券商的證券類資產可以在持續經營的條件下整體出售，有利于增加資產出售的價值，否則，資產被債權人肢解后，幾乎沒有價值（只有一些電腦設備等），例如，營業部出售能賣出價錢，但營業部電腦系統就賣不出價錢。然而，在現在的實踐中，由于證券公司以前的問題太大太多，靠正常的托管經營已經無法扭轉證券公司關閉、破產的命運，故托管的后果差強人意，被托管的證券公司幾乎無一例外的走關閉或破產的道路，恢復證券公司正常經營的宗旨如同虛設，防火墻的功能一直引而不發。本文僅僅從法律的角度分析托管的相關法律問題，誠能為我國證券公司托管的理論和實踐發展盡一點綿薄之力，足矣！
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