[ 蔡燕南 ]——(2007-10-12) / 已閱25722次
對(duì)于相關(guān)性的判斷，美國(guó)學(xué)者華爾茲曾提出這樣一個(gè)檢驗(yàn)?zāi)Ｊ剑ㄟ^提出三個(gè)問題來(lái)判斷證據(jù)對(duì)于待證實(shí)是是否具有實(shí)質(zhì)性，另外證據(jù)對(duì)于待證事實(shí)是否具有證明性。其中實(shí)質(zhì)性是指證據(jù)是證明了認(rèn)定案件事實(shí)所必須證明的問題，相關(guān)性指證據(jù)與待證事實(shí)之間有邏輯上的聯(lián)系。而在司法實(shí)踐中法官們對(duì)于相關(guān)性的判斷往往依賴于常識(shí)和經(jīng)驗(yàn)，在符合邏輯的常識(shí)和經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上進(jìn)行合理地推理。隨著近代數(shù)學(xué)的發(fā)展，在判斷證據(jù)是否具有可采性的問題上有學(xué)者提出了蓋然性標(biāo)準(zhǔn)也就是概率理論：衡量證據(jù)可采與否的標(biāo)準(zhǔn)在于該證據(jù)是否會(huì)增加或者降低爭(zhēng)議事實(shí)存在的可能性。
（二）證據(jù)的可采性及其判斷標(biāo)準(zhǔn)
證據(jù)的可采性決定一項(xiàng)證據(jù)資料是否能被法庭所接受，它不同于相關(guān)性只是解決一個(gè)邏輯問題，它主要解決的是一個(gè)法律問題，因此可采性問題一般又法庭來(lái)裁決而且一般依據(jù)審判第法律裁決。
在英美證據(jù)法中可采性一般包括有限制的可采性和附條件的可采性兩種。
有限制的可采性是指一項(xiàng)證據(jù)在某一方面具有相關(guān)性與可采性而在另一方面不具有，則從法律角度上講它在第一方面是可采的。在運(yùn)用這一原則時(shí)證據(jù)的提出人有權(quán)要求法庭承認(rèn)這一證據(jù)，而其反對(duì)者有權(quán)要求法官引導(dǎo)陪審團(tuán)注意他們只能在該證據(jù)的可采方面使用該證據(jù)，而不能在其他方面使用。這顯然是一種很難實(shí)現(xiàn)的要求，勢(shì)必存在一定的風(fēng)險(xiǎn)，因?yàn)榕銓張F(tuán)誤解或者漠視這一梯形的危險(xiǎn)性即該證據(jù)對(duì)陪審團(tuán)的影響還是遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過該證據(jù)被全部排除所帶來(lái)的損害，由該證據(jù)所帶來(lái)的潛在的偏見還是明顯存在的。
附條件的可采性是指單從其單個(gè)個(gè)體來(lái)看，該證據(jù)不具有可采性，但是和其他證據(jù)一起考察其可采性就表現(xiàn)出來(lái)了。因此實(shí)踐中的操作是法官先將這一證據(jù)有條件的接收下來(lái)，如果根據(jù)隨后提交的證據(jù)看其有可采性則法庭必須考慮該證據(jù)，如果提交后一項(xiàng)證據(jù)后其仍不具有可采性，那么該證據(jù)將被排除。
（三）英美法中證據(jù)排除的幾種情況
1、證據(jù)不具有相關(guān)性
（1）排斥他人行為原則。不應(yīng)該因?yàn)樗酥略馐軗p失。
（2）相似事實(shí)。一個(gè)人在其他場(chǎng)合或當(dāng)前場(chǎng)合的類似行為是沒有關(guān)聯(lián)的證據(jù)。
（3）品格證據(jù)。當(dāng)事人品格的好壞與他在特定場(chǎng)合的行為一般無(wú)關(guān)聯(lián)。
2、證據(jù)排除規(guī)則（the exclusionary rules）
（1）傳聞證據(jù)規(guī)則（hearsay evidence rule）指證人通過聽旁人傳說(shuō)所提供的證據(jù)一般將被法庭拒絕。
（2）意見證據(jù)規(guī)則（opinion evidence rule）指非專家證人提供的意見證據(jù)。一般，非專家證人只能就其所知的案件事實(shí)進(jìn)行作證，而不能夾雜自己的觀點(diǎn)和推測(cè)。
該規(guī)定與我國(guó)的關(guān)于鑒定人的規(guī)定比較相，我國(guó)民事訴訟法規(guī)定，鑒定人僅就需要鑒定的事實(shí)進(jìn)行鑒定然后作出客觀的結(jié)論，不能就案件結(jié)果發(fā)表觀點(diǎn)，而且即使發(fā)表，該觀點(diǎn)也將不被考慮。
（3）非法證據(jù)排除規(guī)則（illegally obtained evidence rule）
指通過非法途徑或不當(dāng)途徑而獲得的證據(jù)包括非法獲得的被告人的供述證據(jù)及其他非法證據(jù)。對(duì)于前者一般嚴(yán)格予以排除，對(duì)于后者英國(guó)法一般會(huì)考慮證據(jù)與爭(zhēng)議事實(shí)的關(guān)聯(lián)性和對(duì)訴訟的正面意義進(jìn)行決定。
（4）禁反言（estoppel）
指禁止當(dāng)事人反駁自己既定的立場(chǎng)，哪怕該立場(chǎng)與事實(shí)真相不符。
① 因行為不得反言（estoppel by conduct）
②因契據(jù)不得反言（estoppel by deed）
③因記錄不得反言（estoppel by record）
（5）公共政策（public policy）
高度關(guān)聯(lián)性的證據(jù)可能由于該證據(jù)的提交或公開將損害公共安全或其他公共利益而被排除，包括公共特權(quán)及司法程序。前者指一項(xiàng)證據(jù)的提交會(huì)有損于公共利益，當(dāng)事人有權(quán)拒絕提交，法官也有權(quán)拒絕接受。后者指為維護(hù)法官包括陪審員的威嚴(yán)，不得迫使法官和陪審員提供有關(guān)訴訟過程中在他們面前發(fā)生的情況或陪審團(tuán)在陪審室內(nèi)討論的情況。
3、證明力微弱排除
這也是從司法效率上考慮，對(duì)于證據(jù)分量相當(dāng)微弱的證據(jù)可以不予提交。對(duì)于證據(jù)的分量主要依賴于法官的制裁。
4、法官自由裁量的排除（the discretion to exclude）
例如英國(guó)刑事訴訟中規(guī)定，法官對(duì)證據(jù)的自由裁量權(quán)首先確立于普通法，其一般原則是如果具有相關(guān)性的證據(jù)其不公正性將大于證明價(jià)值時(shí)法官有權(quán)將其排除。從這一款規(guī)定看，法官據(jù)以判斷是否排除的標(biāo)準(zhǔn)往往是比較模糊的，但他又是必不可少的，因?yàn)樵诟鞣N復(fù)雜的案件中如果硬性的使用法定規(guī)則難免會(huì)造成疏漏，規(guī)定這樣的彈性規(guī)則，由法官行使自由裁量權(quán)是非常必要的。
四、我國(guó)證據(jù)排除規(guī)則的立法設(shè)想及框架體系
（一）立法設(shè)想
從1992年起我國(guó)出臺(tái)了第一個(gè)排除未經(jīng)當(dāng)事人同意私自錄制其談話的證據(jù)作為定案依據(jù)開始，我國(guó)對(duì)于證據(jù)排除的重視已經(jīng)逐步提高。但是迄今為止，我國(guó)對(duì)于證據(jù)的排除往往是從證據(jù)是否具有合法性這一角度出發(fā)，一般談到證據(jù)的排除直接想到的就是對(duì)于非法證據(jù)的排除，而且對(duì)于何為非法證據(jù)還沒有一個(gè)統(tǒng)一且明確的認(rèn)識(shí)。導(dǎo)致實(shí)踐中法官對(duì)于決定證據(jù)的可采性問題上沒有一個(gè)明確的標(biāo)準(zhǔn)，適用上比較混亂。
建立一個(gè)比較完善的證據(jù)排除規(guī)則體系得必要性不言自明，它不僅可以維護(hù)當(dāng)事人的合法利益，保護(hù)當(dāng)事人的憲法性權(quán)利不被侵犯，實(shí)現(xiàn)司法實(shí)體上和程序上的公正，又有利于法官形成較好的判斷，維護(hù)審判的權(quán)威性。
筆者認(rèn)為我國(guó)的民訴證據(jù)排除規(guī)則不僅可以借鑒國(guó)外如英美法系、大陸法系的先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)另外還可以參考刑事訴訟證據(jù)排除的相關(guān)規(guī)定。但是在借鑒的過程中也不能盲目照搬，要清醒的認(rèn)識(shí)到他們之間的差別。對(duì)于證據(jù)資料的證據(jù)能力，英美法系創(chuàng)設(shè)了發(fā)達(dá)的證據(jù)規(guī)則體系來(lái)限制法官的自由裁量，而大陸法系則主要依靠法官的自由裁量，近年來(lái)兩大法系也逐漸形成互補(bǔ)交融的狀態(tài)。
雖然發(fā)現(xiàn)存在這方面的缺陷亟待解決，但也不可盲目移植。因?yàn)槿魏我环N制度的存在都不是孤立的，由它產(chǎn)生發(fā)展的社會(huì)環(huán)境、法律環(huán)境和背景，這些影響是潛移默化的。比如，作為證據(jù)內(nèi)在的本質(zhì)屬性，相關(guān)性和可采性是為各國(guó)證據(jù)法所認(rèn)同的，尤其在英美法系國(guó)家更為明顯，而我國(guó)，證據(jù)資料只要具有相關(guān)性、合法性和關(guān)聯(lián)性就認(rèn)為其具有證據(jù)能力，而不去判斷其關(guān)聯(lián)度的強(qiáng)弱，對(duì)于合法性也僅僅從取得方式、是否有損公共利益角度進(jìn)行有限的限制。
另外，筆者認(rèn)為我國(guó)法律制度也是在不斷修改和完善從而形成現(xiàn)在的狀況，總的來(lái)說(shuō)一個(gè)制度得以存活到現(xiàn)在必然也有它的理由，因此切不能砍掉自己現(xiàn)有的體制完全去照搬英美或者大陸法系得證據(jù)排除制度。在確定排除范圍時(shí)，應(yīng)該從排除規(guī)則本身設(shè)定的理念和特點(diǎn)出發(fā)對(duì)我國(guó)民訴的排除規(guī)則進(jìn)行定義。
一個(gè)良好的訴訟規(guī)則追求的應(yīng)該是整個(gè)訴訟體制運(yùn)行的過程中對(duì)一切參與訴訟的主題實(shí)現(xiàn)公平和正義而決不僅僅是單個(gè)訴訟主體公平正義要求的滿足，因此它是相對(duì)公正的。
（二）框架體系
筆者認(rèn)為證據(jù)排除規(guī)則具體可以包括以下幾個(gè)方面：
1、 非法性排除
這方面的排除在我國(guó)已經(jīng)收到了相當(dāng)?shù)闹匾暎芏鄬W(xué)者對(duì)于民事訴訟非法證據(jù)的排除進(jìn)行了設(shè)想，一般可以從證據(jù)的來(lái)源、形式、取得方式方面進(jìn)行限定。在此不多贅述。
2、 非關(guān)聯(lián)性排除
這方面可以借鑒英美法系關(guān)于關(guān)聯(lián)性和可采性的判斷標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)于不具有關(guān)聯(lián)性的證據(jù)，不予采納，這也是實(shí)現(xiàn)訴訟效率的需要，有利于防止案件久拖不決，更好的保護(hù)當(dāng)事人的訴訟利益。
3、 損害公共利益的排除
根據(jù)公共利益的需要，排除某些證據(jù)規(guī)則的適用，由法官對(duì)使用該證據(jù)的司法利益和造成損害的公共利益進(jìn)行權(quán)衡，若損害的公共利益大于司法利益可以考慮排除該證據(jù)的使用。
4、 導(dǎo)致訴訟遲延的證據(jù)的排除
對(duì)當(dāng)事人提交證據(jù)限定在一定的時(shí)間范圍內(nèi)，對(duì)于超期提供的證據(jù)法官將不予采信。這一方面可以保證訴訟效率，另一方面可以方式當(dāng)事人惡意的不提供全部證據(jù)導(dǎo)致審理時(shí)間無(wú)限期拖延。另外對(duì)于二審中是否采納當(dāng)事人提出的新證據(jù)仍然是一個(gè)值得討論的問題。依照古老的法律原則，任何一個(gè)訴求都應(yīng)該有得到救濟(jì)的權(quán)利。我國(guó)是兩審終審制國(guó)家，若二審提出了新的證據(jù)，法官據(jù)此做出新的判斷從而導(dǎo)致判決的改變，對(duì)雙方當(dāng)事人來(lái)說(shuō)都是終局裁判沒有再申請(qǐng)救濟(jì)的機(jī)會(huì)，這顯然是不合理的。
另外關(guān)于證人資格的排除，筆者認(rèn)為對(duì)于有親屬關(guān)系或其他利害關(guān)系的證人的證言可以作為證據(jù)在法庭上經(jīng)過當(dāng)事人質(zhì)證，至于最后是否作為定案的依據(jù)則由法官依據(jù)自由心證判斷證據(jù)的證明力大小而決定。對(duì)于沒有作證能力的人做出的證據(jù)可以不予采信，但是在這里要特別說(shuō)明的是，沒有作證能力不是簡(jiǎn)單的以是否具有民事行為能力，是否達(dá)到一定年齡作為判斷標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)由法官根據(jù)個(gè)案事實(shí)，綜合考慮證人的便是能力和表達(dá)能力并結(jié)合以往的司法經(jīng)驗(yàn)進(jìn)行判斷。
關(guān)于民事證據(jù)的排除標(biāo)準(zhǔn)現(xiàn)有的學(xué)者還有提出了許多其他的構(gòu)想，比如關(guān)乎國(guó)家事項(xiàng)證據(jù)之排除、傳聞證據(jù)之排除、協(xié)商和解（調(diào)解）證據(jù)制排除、非原本排除等等。
筆者認(rèn)為鑒于我國(guó)在證據(jù)排除規(guī)則的規(guī)定方面還處于較不成熟階段，不適宜套用西方組有的證據(jù)規(guī)則，應(yīng)當(dāng)結(jié)合我國(guó)的立法實(shí)際情況和司法實(shí)踐中出現(xiàn)的實(shí)際問題進(jìn)行規(guī)定，以期循序漸進(jìn)取得良好的效果。
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