[ 屈向東 ]——(2007-11-14) / 已閱15683次
行政權(quán)力、個(gè)人自由與行政聽證
【內(nèi)容摘要】行政聽證的目的在于弄清事實(shí)，發(fā)現(xiàn)真相，其核心是質(zhì)證，即“給予當(dāng)事人就重要事實(shí)表示意見的機(jī)會(huì)”；其本質(zhì)是公民運(yùn)用法定權(quán)利抵抗行政機(jī)關(guān)可能的不當(dāng)行政行為，并縮小公民和機(jī)關(guān)之間因?yàn)榈匚徊粚?duì)等所造成的巨大反差。行政聽證制度已經(jīng)成為現(xiàn)代行政程序法中的核心制度，建立并完善這一制度對(duì)于保障公民權(quán)利，實(shí)現(xiàn)社會(huì)公正，保證依法行政，保護(hù)個(gè)人自由，有著十分重要的意義。
【關(guān)鍵詞】行政聽證程序 行政權(quán)力 個(gè)人自由 自然公正
【The summary】 The purpose of administrative hearing lies in clarifying the fact, find the truth, its core is cross-examination, namely " offer parties to express the chance of the suggestion on the important fact "; Its essence is that a citizen uses the legal right to resist the possible improper administrative behavior of administrative organ, narrow because the reciprocity enormous contrast caused of the status between the citizen and organ. The system of administrative hearing has already become the key system in the law of modern administrative procedure , setting up and improving this system for ensuring citizen's right, it is just to realize the society, guarantee to administer the state according to law, protect individual freedom, there are very important meanings.
【The keyword】 Administrative hearing procedure Administrative power Individual freedom Just naturally
在讀者讀這篇文章之前，作者有必要聲明本文試圖用政治學(xué)、法學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)等諸多學(xué)科的有關(guān)知識(shí)，粗線條的勾畫出行政聽證制度為限制行政權(quán)力的高速膨脹以及捍衛(wèi)個(gè)人自由而存在之必要性，而非對(duì)當(dāng)代中國(guó)的行政聽證制度作以具體的考量。因此，本文看起來(lái)更像是一篇政治學(xué)論文，而非法學(xué)論文。
首先，我認(rèn)為有必要對(duì)聽證制度是如何導(dǎo)入行政領(lǐng)域的以及行政權(quán)力的擴(kuò)張而對(duì)原有的行政聽證制度的影響?
“聽證”一詞原指在審理案件過(guò)程中，應(yīng)聽取雙方當(dāng)事人的意見的制度，它最初是用于司法裁判權(quán)的行使，使司法審判的一項(xiàng)重要內(nèi)容，后來(lái)聽證制度得到擴(kuò)張并且首先被移植于立法領(lǐng)域，形成了立法的聽證制度，它是指立法機(jī)關(guān)為制定出適度、可行、科學(xué)的法律法規(guī)，一方面要聽取大眾的意見，“須聽取公眾的聲音”，是法律法規(guī)能夠反映并維護(hù)公意；另一方面，立法者不會(huì)總是全能全知的，在具體問(wèn)題上肯定會(huì)有學(xué)識(shí)上、經(jīng)驗(yàn)上的不足，這就要借助于該方面的專業(yè)人士的意見，防止“片面立法”和“立片面之法”的局面出現(xiàn)，在后來(lái)隨著行政權(quán)的擴(kuò)張，聽證制度被廣泛應(yīng)用于行政領(lǐng)域，形成了行政聽證制度，它是指行政機(jī)關(guān)在依行政職權(quán)做出對(duì)行政相對(duì)人或公眾權(quán)利、義務(wù)有影響的行政行為之前，必須就該問(wèn)題聽取利害關(guān)系人或公眾意見的一種程序性制度。但在當(dāng)代，行政權(quán)力通過(guò)立法機(jī)關(guān)（代議機(jī)關(guān)）的立法授權(quán)而擴(kuò)張，并因此而獲得對(duì)部分社會(huì)關(guān)系予以調(diào)整的立法權(quán)以及對(duì)部分民事糾紛予以裁決的準(zhǔn)司法權(quán)。這使得原有的行政聽證制度也發(fā)生相應(yīng)的影響，即原有的行政聽證制度由單一的執(zhí)法聽證轉(zhuǎn)變成為，實(shí)質(zhì)包括行政執(zhí)法聽證、行政立法聽證、行政司法聽證。其中行政立法聽證應(yīng)參照立法聽證，即在制定行政法規(guī)、規(guī)章時(shí)也應(yīng)聽取公眾或該方面精英的意見；而行政執(zhí)法聽證是指行政機(jī)關(guān)在行政相對(duì)人做出具體行政行為之前，必須聽取當(dāng)事人的意見，以避免行政機(jī)關(guān)的恣意獨(dú)斷，以保障當(dāng)事人的合法權(quán)益。
其次，作者認(rèn)為有必要對(duì)行政權(quán)力的現(xiàn)狀予以說(shuō)明。我們不得不承認(rèn)，行政權(quán)力正在侵蝕我們這個(gè)社會(huì)賴以生存的民主基礎(chǔ)，它由于自身的巨大危險(xiǎn)特征以及在特定情況下立法機(jī)關(guān)對(duì)于其授權(quán)，使他能夠快速膨脹。當(dāng)行政權(quán)對(duì)立法權(quán)、司法權(quán)的入侵，我們麻木，甚至淡然處之。但我們必須明白，行政權(quán)力的擴(kuò)張必然會(huì)對(duì)我們的自由空間造成擠壓，這就意味著我們個(gè)人空間的減少。放縱行政權(quán)的擴(kuò)張，便意味著我們自己給自己頭上放了一把利劍！我們?cè)摵稳ズ螐模?限制行政權(quán)已經(jīng)成為當(dāng)務(wù)之急！行政聽證制度或許能幫上我們這個(gè)忙！ （當(dāng)然，行政聽證制度并不是約束行政權(quán)的唯一途徑，但它卻是適用于行政管理的全過(guò)程的一種程序）
接下來(lái)我們會(huì)對(duì)行政聽證制度在行政立法領(lǐng)域是如何捍衛(wèi)個(gè)人自由而防止行政權(quán)力之惡意侵犯的而予以討論：
在陳述這個(gè)問(wèn)題之前，我認(rèn)為有必要對(duì)代議制的惡予以批判，因?yàn)閺哪撤N程度而言，代議制度要對(duì)行政權(quán)擴(kuò)張負(fù)責(zé)。
在現(xiàn)代國(guó)家，人們便幫公意，人們透過(guò)群體決策這種最能表達(dá)公意的方式而行使立法權(quán)，并形成一種制度。這便是代議制，中國(guó)也不例外，這是迄今為止為政治家創(chuàng)造的（在一些國(guó)家是自生自發(fā)聲生成的）最優(yōu)秀的組建政府和政府運(yùn)作模式。這樣地模式是建構(gòu)在盧梭的人民主權(quán)說(shuō)之上的。該學(xué)說(shuō)認(rèn)為，主權(quán)在民，政府權(quán)力來(lái)自人民，該為人民服務(wù)，對(duì)人民負(fù)責(zé)，否則人民可以廢除，改變政黨，罷免官吏，而人民通過(guò)選舉代表以實(shí)現(xiàn)對(duì)國(guó)家的治理。因此，代表（議員）是公眾的代理人，要根據(jù)后者的意見行事，即使自己與公眾的意見相左。但隨著時(shí)間的推移，有些事情改變了，正如有一個(gè)經(jīng)濟(jì)學(xué)類似的例子: 在現(xiàn)代公司治理結(jié)構(gòu)下，股東對(duì)經(jīng)理層影響日益衰微，這是因?yàn)殡S著股東的多元化，經(jīng)理們多代表的股東越多，經(jīng)理的自由裁量權(quán)越大。在政治生活中，特別是在代議制中發(fā)生的情況與公司的情況類似。單個(gè)民主選舉已經(jīng)難以實(shí)現(xiàn)對(duì)于代表的監(jiān)督了，這就讓我們對(duì)此產(chǎn)生懷疑：通過(guò)代議制的代議機(jī)關(guān)制定出的法律究竟是維護(hù)多數(shù)人利益的還是代表們?yōu)樯贁?shù)人的私欲而制定的？ 是某次代議制的會(huì)議中的某個(gè)多數(shù)派的意見還是已經(jīng)傾聽過(guò)公眾們的聲音？它是否代表民意？它在多大程度上代表公意？更要命的是由代議機(jī)關(guān)通過(guò)的這樣的法律卻在我們的生活中的發(fā)揮著重要作用。我們說(shuō)我們是法制社會(huì)毋寧說(shuō)我們是被法律統(tǒng)治的社會(huì)。個(gè)人自由與強(qiáng)制約來(lái)越多的取決于立法。但在選民與代表之間的聯(lián)系已經(jīng)出現(xiàn)一定程度上的裂痕的情況下，立法者們?nèi)绾伪ＷC這部法律的公正？于是，出現(xiàn)這樣的事實(shí)：政府官員們的權(quán)利不斷擴(kuò)大總是與我們代議機(jī)關(guān)通過(guò)的這些法律有關(guān)。為什么會(huì)這樣呢？原因有二：其一是行政權(quán)自身具有危險(xiǎn)性，它無(wú)時(shí)無(wú)刻的夢(mèng)想擴(kuò)張，但立法權(quán)、司法權(quán)甚至與公眾對(duì)它的監(jiān)督，使他無(wú)從下手。所以他需要一個(gè)合理合法的理由去作為旗幟進(jìn)行擴(kuò)張，而脫離了公意的代議制（此時(shí)它是缺乏甚至無(wú)監(jiān)督的）使他有機(jī)可乘，于是他對(duì)于立法機(jī)關(guān)的訴求日益增多；其二十代議機(jī)關(guān)的本身的立法活動(dòng)僅僅依據(jù)的某次代議會(huì)議中占多數(shù)人的意見而進(jìn)行，公意被棄之不顧，，這也就造成這樣一種局面。對(duì)行政機(jī)關(guān)給與授權(quán)而對(duì)公眾是否同意在所不問(wèn)。此種授權(quán)往往是滿足立法、行政二司之私欲而又危害個(gè)人自由的，當(dāng)這種授權(quán)發(fā)展到登峰造極便是立法者通過(guò)授權(quán)而將部分立法權(quán)給與行政機(jī)關(guān)形成立法權(quán)。行政機(jī)關(guān)對(duì)于行政權(quán)力的隨意授權(quán)算是越權(quán)瀆職，那么立法機(jī)關(guān)對(duì)于立法權(quán)力的隨意讓渡算是什么？但我知道，有了立法權(quán)以后的行政機(jī)關(guān)將會(huì)更加可怕，因?yàn)樗鼈冇辛耸棺约盒姓袨楹戏ɑ摹皟艋鳌保虑皠?dòng)用行政立法使之合法化，然后可以為所欲為。并且行政機(jī)關(guān)有一個(gè)通病，那就是它們只有一個(gè)出發(fā)點(diǎn):動(dòng)用自己職權(quán)有效而便利的管理這個(gè)社會(huì)，除此之外，他們不會(huì)考慮其他，它們比立法者更可怕，因?yàn)榧词故橇⒎ㄕ咭惨袷刂贫ǚ傻某绦颍⒎ǚǎ姓䴔C(jī)關(guān)通常無(wú)所顧及。
行政立法專斷產(chǎn)生了，它的產(chǎn)生，便同時(shí)意味著我們個(gè)人自由被置于危險(xiǎn)的境地。“對(duì)于個(gè)人自由而言，最大的敵人莫過(guò)于政府。政府每多進(jìn)一寸，我們的個(gè)人自由空間將萎縮一丈”[1]。
那我們?cè)撊绾畏乐惯@種行政立法專斷局面的出現(xiàn)呢?從長(zhǎng)遠(yuǎn)來(lái)看，應(yīng)該將行政權(quán)對(duì)立法權(quán)的侵蝕予以禁止（雖然這點(diǎn)爭(zhēng)議很大）。單從短期來(lái)看，行政立法聽證制度是現(xiàn)階段最佳的限制行政權(quán)對(duì)立法權(quán)戕害的應(yīng)急方案。建立行政立法聽證制度可使公意得到充分而直接的表達(dá)，實(shí)現(xiàn)行政立法民主。它實(shí)質(zhì)上使行政立法機(jī)關(guān)與公眾之間有了一種思想互動(dòng)，使社會(huì)各個(gè)階層的利益訴求得以傾聽，有效的防治行政立法專斷，實(shí)現(xiàn)了行政立法制度的公開化、透明化、使得行政機(jī)關(guān)聽取民意后以便于全面的準(zhǔn)確的使各種人民利益訴求在行政立法中得到最大程度的體現(xiàn)。更重要的事：它使這種約束行政立法權(quán)的思想得以法律化，迫使行政機(jī)關(guān)予以遵守，我稱之為“給利斯坦安上籠頭”。[2]
接下來(lái)，我們有必要對(duì)于行政聽證制度在行政執(zhí)法當(dāng)中的作用予以闡述（主要是如何減少公共稀缺資源的浪費(fèi)）。
行政制法領(lǐng)域或許是公共資源稀缺資源浪費(fèi)最為嚴(yán)重的地方，造成這一局面的原因是多方面的，但有一種原因是與行政權(quán)力入侵司法權(quán)的原因是一樣的，那就是行政權(quán)自身所具有的危險(xiǎn)性。它的易擴(kuò)張性和侵犯性也是造成行政權(quán)擁有一部分司法權(quán)的重要原因之一。當(dāng)然，這只是一部分客觀原因，在這里作者想要通過(guò)考任、聘任等方式取得行政職務(wù)的，這使得他們是對(duì)上級(jí)負(fù)責(zé)而不是對(duì)人民負(fù)責(zé)的，這使得他們只從行政管理的便利性和有效性出發(fā)考慮問(wèn)題，而對(duì)其他方面特別是如何理性配置社會(huì)資源等方面難以顧及。其二，行政機(jī)關(guān)的決策制是首長(zhǎng)負(fù)責(zé)制，即“精英管理”而非“群體決策”，追求的是“效率優(yōu)先，兼顧公平”，但細(xì)細(xì)想想，我覺得還是有問(wèn)題的。首先，我們得承認(rèn)首長(zhǎng)是一個(gè)人，是的，人是有理性的，他在首長(zhǎng)的位置上，或許能說(shuō)明他的理性可能比身為平民的我們要多一些（有時(shí)還不一定呢），但是人的理性也有不及的地方，它也要受到生產(chǎn)力發(fā)展水平，自身認(rèn)識(shí)水平等主客觀方面的限制，這就是理性的非及性，這是一種必然性。因?yàn)椋S著生產(chǎn)力水平的不斷發(fā)展，社會(huì)分工的不斷細(xì)化，任何人都不能掌握社會(huì)的全部知識(shí)，換句話說(shuō)，每個(gè)人都不是全能全知的，每個(gè)人就自己所接觸到學(xué)習(xí)到的那部分知識(shí)或許更多一點(diǎn)的知識(shí)所熟識(shí)。首長(zhǎng)是人，首長(zhǎng)不能全能全知的，那么首長(zhǎng)也會(huì)犯錯(cuò)誤，但由于行政首長(zhǎng)負(fù)責(zé)決策機(jī)制的原因，首長(zhǎng)犯錯(cuò)便意味著整個(gè)行政機(jī)關(guān)的犯錯(cuò)。在經(jīng)濟(jì)學(xué)上，任何行為都必須遵循利潤(rùn)最大化的原則，即投入成本，所獲收益最大。借鑒經(jīng)濟(jì)學(xué)上的這個(gè)理論，我們可以說(shuō)行政機(jī)關(guān)的犯錯(cuò)便意味著公共管理成本在這個(gè)時(shí)候沒有最小化，這是公共資源的浪費(fèi)，非理性的對(duì)公共資源進(jìn)行了配置；其三，對(duì)第二點(diǎn)的討論，我們是建立在承認(rèn)人的“理性非及性” 基礎(chǔ)上的，換句話說(shuō)，首長(zhǎng)們犯錯(cuò)只是因?yàn)槔硇圆患埃且环N善意的犯錯(cuò)。而在現(xiàn)實(shí)生活中，更多的是政府官員們惡意的犯錯(cuò)，如受賄、賄選等。這也都造成公共資源的一種“揮霍”[3]。
但既然政府會(huì)“犯錯(cuò)”，那么法律就有必要建立一個(gè)“糾錯(cuò)”或“放錯(cuò)”程序來(lái)予以救濟(jì)。其中，方法之一便是給行政機(jī)關(guān)以更多的程序義務(wù)，對(duì)行政相對(duì)人或公眾享有更多的程序權(quán)力，以達(dá)到權(quán)力的平衡。行政聽證制度便是一個(gè)例子。
在行政執(zhí)法過(guò)程中，以行政機(jī)關(guān)作出具體行政行為為主。若行政機(jī)關(guān)僅憑先前的證據(jù)或材料，而不給與當(dāng)事人以發(fā)表意見的權(quán)利（聽證），而作出具體行政行為，若此行為是合法的、有效的，則相對(duì)人無(wú)話可說(shuō)，若此行為時(shí)不適當(dāng)?shù)模踔劣谑沁`法的，并且由于行政的現(xiàn)行有效性，該錯(cuò)誤決定會(huì)先于執(zhí)行，這會(huì)給當(dāng)事人造成巨大危害，也同時(shí)增加了解決糾紛的社會(huì)成本呢，造成公共資源的浪費(fèi)。在引入行政聽證制度后，表面上看來(lái)，行政機(jī)關(guān)非但沒有減少成本，反而增加了負(fù)擔(dān)，但我們明白“秩序是協(xié)商而定的，而非通過(guò)服從贏得”。行政機(jī)關(guān)在作出行政決定之前，給當(dāng)事人對(duì)事實(shí)或法律問(wèn)題予以表示意見的機(jī)會(huì)，以提高行政機(jī)關(guān)作出行政決定的科學(xué)性或合理性，避免了因決定的程序或?qū)嶓w方面的問(wèn)題而由行政機(jī)關(guān)“反復(fù)解決”增加了社會(huì)運(yùn)行的總成本。
在對(duì)行政聽證制度對(duì)行政執(zhí)法的作用分析完畢后，我認(rèn)為有必要對(duì)個(gè)人自由與行政權(quán)力之間關(guān)系作用分析。
個(gè)人自由首要的要求是對(duì)人身的個(gè)人占有，而不是被他人占有（奴役）或某個(gè)集體的占有（計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下對(duì)人身的歸集體而非個(gè)人），其次，便是自由，迄今為止，還沒有哪一個(gè)學(xué)者對(duì)自由下過(guò)最準(zhǔn)確的定義，我個(gè)人認(rèn)為，自由是“獨(dú)立于他人的專斷意志”，它包括很多方面，應(yīng)劃分為經(jīng)濟(jì)自由與其他自由，其他自由包括政治自由等各方面各個(gè)層次，而其惡其他自由都是從屬于經(jīng)濟(jì)自由。自由在各自的領(lǐng)域會(huì)浮生出各自的權(quán)利，這是自由所使用的結(jié)果，但最重要的莫過(guò)于財(cái)產(chǎn)權(quán)，即私有制。正如巴斯夏“如果我們不對(duì)我們?nèi)松砑右詳U(kuò)展，我們何來(lái)自由？ 如果我們不對(duì)自由加以利用，我們何來(lái)財(cái)產(chǎn)權(quán)?”。①它是人身自由的發(fā)展，又是人生自由的保障，在私有制形成后，人們開始用剩余產(chǎn)品交換。
①[法] 克洛德•弗雷德里克•巴斯夏.財(cái)產(chǎn)、法律與政府——巴斯夏政治經(jīng)濟(jì)學(xué)文粹.貴州：貴州人民出版社，秋風(fēng)譯，2004年版.
上述個(gè)人自由的陳述表明，自有是一個(gè)多層次的系統(tǒng)。政府不僅僅保護(hù)個(gè)人自由，還應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)私有制，自由市場(chǎng)的保護(hù)。此種保護(hù)不是對(duì)自由市場(chǎng)貿(mào)易自由等方面的干預(yù)，而是政府應(yīng)扮演“守夜人”[4]的角色，即只給“否定性”（禁止性）的區(qū)域或空間，在此空間之外，由當(dāng)事人自行決斷，但當(dāng)我們回顧政府行政管理的發(fā)展軌跡時(shí)，發(fā)現(xiàn)，行政權(quán)力不是萎縮而是日益膨脹，政府往往給與我們的只是“肯定性”的區(qū)域或空間（各項(xiàng)自由權(quán)）,個(gè)人自由空間得到壓縮，我們的自有被侵害。
為了防止巨大的行政權(quán)力演變成專橫的暴力，以程序制約實(shí)體，以程序的自然公正最大限度保障實(shí)體 的合法公正，正如一位法學(xué)家所說(shuō)“一部健全的法律，
如果用無(wú)端的專橫的程序去執(zhí)行，不能阿勝良好的效果。一個(gè)不良的法律，如果用一個(gè)健全的程序去執(zhí)行，不能發(fā)生良好的效果。”這就有必要建立行政程序的監(jiān)督機(jī)制，而在這些 程序中，聽證制度尤為重要。以程序制約實(shí)體，以聽證約束公權(quán)力，對(duì)行政權(quán)力的最嚴(yán)厲約束便是個(gè)人自由的最高捍衛(wèi)。
最后一部分是中國(guó)的現(xiàn)行的聽證制度的幾個(gè)問(wèn)題予以陳述，中國(guó)現(xiàn)行的聽證制度問(wèn)題很多，但限于篇幅，我只能就少數(shù)問(wèn)題予以闡述。
一是，聽證源于英國(guó)普通法上一項(xiàng)古老的傳統(tǒng)——“自然公正”原則[5]，這項(xiàng)原則包含兩個(gè)基本方面：一是，一個(gè)人不能成為自己或與自己有關(guān)案件的法官；二是，一個(gè)人作出對(duì)他人有重大影響的決定之前，應(yīng)聽取他人意見。但令人遺憾的是，中國(guó)在借鑒一個(gè)方面的同時(shí)，卻又在學(xué)習(xí)前一個(gè)方面的過(guò)程中摧毀另一個(gè)方面。最明顯的就是行政聽證的主持人制度。由于行政聽證在某種程度上具有準(zhǔn)司法性，聽證主持人與程序公正緊密相關(guān)，人們要求主持人應(yīng)具有一定的中立性，并根據(jù)自然公正原則的第一個(gè)方面，主持人應(yīng)不是聽證當(dāng)事人的任何一方，即行政機(jī)關(guān)或相對(duì)人。但現(xiàn)實(shí)是，聽證的公正性面臨著行政的主持人及其他組織者，一般就是行政機(jī)關(guān)所指派，在此情況下，聽證的程序公正應(yīng)當(dāng)如何保障呢？
1、聽證的可操作性太差。對(duì)行政聽證規(guī)定簡(jiǎn)單，并散見于各部法律之中，幾乎沒有操作性，在聽證主體方面，為規(guī)定聽證舉行的組織者，聽證主持人的超然規(guī)范，對(duì)聽證的證據(jù)種類、舉證責(zé)任方面立法上是空白的。
2、在行政聽證的范圍上，沒有限制人身自由的行政處罰排除適用聽證程序，似乎暗含著立法趨勢(shì)是對(duì)財(cái)產(chǎn)保護(hù)重于對(duì)人身權(quán)保護(hù)基礎(chǔ)；但前文所述，人身自由是享有包括財(cái)產(chǎn)權(quán)在內(nèi)的所有權(quán)的基石。這樣的立法趨勢(shì)是本末倒置的，應(yīng)將聽證的范圍擴(kuò)大至一切行政機(jī)關(guān)所作的行政行為。
3、關(guān)于行政聽證的效力問(wèn)題聽證會(huì)的效力有多大？會(huì)在多大程度上影響行政行為的作出。這也就是中國(guó)行政聽證問(wèn)題面臨的最大問(wèn)題。因?yàn)橹袊?guó)的行政聽證制度尚未健全，更何談效力問(wèn)題。而且中國(guó)行政聽證制度的現(xiàn)狀基本上是“不聽白不聽，聽了也白聽”。但我們還是有必要對(duì)外國(guó)的一些做法予以借鑒，我個(gè)人認(rèn)為，聽證會(huì)以紀(jì)要在行政機(jī)關(guān)的具體行政行為中可以作為參考意見，在抽象行政行為，則可作為唯一證據(jù)。但在法院的審理當(dāng)中，應(yīng)當(dāng)作為參考性的意見。
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