[ 饒輝華 ]——(2002-3-14) / 已閱69044次
論 表 見 代 理
（饒輝華）
提要：本文對兩大法系表見代理制度與我國表見代理制度的異同進行分和比較。文中著重對表見代理的構成進行詳細分析，剖析了單一要件說和雙重要件說、一元論和多元論的利弊，從而提出了表見代理的構成要件。文中還對相對人的選擇權問題和無代理權人的抗辯權問題進行了探討。
關鍵詞：表見代理 構成 選擇權 抗辯權
表見代理制度始于1900年的德國民法①，由于歷史的原因，直到20世紀80年代中期，隨著我國市場經濟的逐步建立及經濟代理貿易的日益頻繁，大陸學者才開始對它進行研究，直到九十年代后期，合同法以法律的形式確立了我國的表見代理制度。
一、兩大法系表見代理制度和我國表見代理制度的異同
大陸法系國家和地區的民法典中，均未明文出現表見代理一詞，表見代理乃是學理歸納所得。以典型的德國、日本和我國臺灣地區民法典為例進行分析，它們有如下特點：首先，它們都對“由自己之行為表示以代理權授予他人”引起的典型的表見代理作了規定， 如德國民法典第170條規定：代理權以意思表示通知第三人者，在授權人向第三人通知代理權消滅前，其代理權對第三人仍然有效。日本民法典第109條規定：對第三人表示授予他人以代理權意旨者，于代理權范圍內，就該他人與第三人之間實施的行為，負其責任。臺灣地區民法典第169條規定：由自己之行為表示以代理權授予他人或知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，對于第三人應負授權人之責任。其次，它們都規定了超越代理權限或代理權消滅后引起的表見代理。如日本民法典第110條規定：代理人實施其權限外的行為，如第三人有正當理由相信其有此權限時，準用前條規定。第112條規定代理權之消滅，不得以之對抗善意第三人。臺灣地區民法典第107條規定：代理權之限制或撤回，不得以之對抗善意第三人。德國民法典則比較含糊，其第171條第2款規定：代理權在未依代理權授與之同一方式撤回前，代理權繼續有效。第172條第2款規定：授權書應交還授權人或宣告無效前，代理權繼續存在。再次，它們均提到第三人有過失則不能構成表見代理，如德國民法典第173條規定“第三人在為法律行為時已知或可得而知代理權已經消滅者，不適用......”， 日本民法典的“但第三人因過失而不知其實者，不在此限”和臺灣地區民法典的“但第三人明知其無代理權或可得而知道者，不在此限。”
普通法系國家的表見代理稱為不容否認的代理。英美法系對表見代理的認定規則是：當本人提供“信息”，并且第三人有理由相信此事而遭受損害時，即產生不容否認的代理②。它通常發生于公認的貿易慣例和商業習慣中。與大陸法系國家的代理制度不同的是，普通法系國家把表面授權作為代理權產生的原因之一，當代理人或許擁有或許不擁有本人行事的實際代理權，但因為本人的行為，使第三人基于善良的信用而認為該代理人擁有代理權時，代理權便因此產生。對兩大法系的表見代理制度進行比較可以發現，大陸法系的表見代理本質上是一種無權代理，只是法律擬制其為有效代理，而普通法系國家的表見代理更象是一種有權代理，代理權因具有表面授權而產生。
我國《民法通則》是否存在表見代理制度，學者對此存在爭論。持肯定說的學者依據民法第66條第1、4款，第65條第3款的規定認為我國存在表見代理制度③。持否定說的學者認為以上各條款都不是實際意義上的表見代理，有學者甚至從歷史上我國《民法通則》承襲前蘇聯民法的角度，認為不存在表見代理制度④。筆者支持否定說的觀點，因為與德、日、中國臺灣地區民法典相比，我國《民法通則》甚至沒有對“本人由自己之行為表示以代理權授予他人”這種典型情形進行規定，可見當時并未真正確立表見代理制度，否則斷不會有如此重大遺漏。還有《民法通則》第65條之規定與表見代理制度也有沖突之處，因為委托書不明時即已經構成表見代理，本應由本人承擔責任，而第65條卻規定由代理人承擔連帶責任，說明立法機關制訂該條時并不是依據表見代理制度，而是根據委托書不明時本人與代理人都有過錯而適用共同過錯原則制訂的。盡管我國《民法通則》沒有真正意義上的表見代理制度，但筆者認為其至少有了表見代理的雛形，其與兩大法系的表見代理制度有許多相近之處：1.根據《民法通則》第66條第1款，本人知道他人以本人名義實施民事行為而不作否認表示的，本人“視為同意”。這與英美法系國家不容否認的代理的原理一致，也與臺灣地區民法典第169條第2種情形一致，只是法律后果有所不同。2.第65條第3款規定，委托書授權不明的，被代理人應當向第三人承擔民事責任，代理人負連帶責任。因此當委托書授權不明時，即使代理人超越代理權，本人也要承擔民事責任。這可以看成是《日本民法典》第110條和我國臺灣地區的《臺灣民法典》中第107條“代理權之限制或撤回，不得以之對抗善意第三人”的具體適用。
不論《民法通則》是否規定表見代理制度，我國合同法第49條的規定表明我國立法上確認了表見代理制度。與德、日等大陸法系國家表見代理制度不同的是，我國的表見代理制度適用范圍更加廣泛。《德國民法典》最早確定了表見代理制度，但事實上德國的表見代理制度最為模糊，范圍最窄，其僅規定了“代理權以意思表示通知第三人”，“代理權在未依代理權授與之同一方式撤回”，“授權書應交還授權人或宣告無效”等幾種具體的表見代理，對其它的表見代理未作規定。《日本民法典》對表見代理制度進行了完善，尤其是第110條規定“代理人實施其權限外的行為，如第三人有正當理由相信其有此權限時，準用前條規定”，明確提出了當代理人超越代理權時，第三人“有正當理由相信”就構成表見代理，使法官具有較大自由裁量權，這比德國民法典的表見代理范圍更寬。我國合同法適用表見代理的范圍則比日本民法典還要寬廣，除了超越代理權外，即便沒有代理權、代理權終止，只要第三人“有理由相信”，均構成表見代理。而日本對沒有代理權引起的表見代理僅在第109條歸納了“對第三人表示授予他人以代理權意旨者”這一種典型情況，而對諸如因夫妻、雇傭關系可能引起的表見代理沒有規定。同時日本民法典還強調第三人應“有正當理由”，“非因過失而不知”，條件比我國合同法規定的“有理由”要苛刻。可以說，我國合同法第49條的規定幾乎包容了德、日等大陸法系國家有關表見代理制度的所有內容。
我國合同法第49條與普通法系的表見代理制度相比，兩者共同點在于：首先，在表見代理的構成上均要求第三人是基于善意而相信代理權存在。其次，兩者對表見代理的構成標準未作過多限制，從而賦予法官很大的自由裁量權，能夠發揮法官的主觀靈活性。兩者不同點在于：第一，在構成要件上，普通法系強調貿易慣例和商業習慣中，因本人行為使得善意第三人基于信用而主觀上相信代理權存在，合同法則強調客觀上存在使第三人相信代理權存在的“理由”。第二，就法律后果而言，普通法系表見代理中因具有授權的表象而使得代理權產生，而我國合同法的表見代理只是使得代理行為有效，并非代理權產生。
二、表見代理的構成
表見代理兼具有權代理和無權代理的特點，其構成是該制度中最復雜，爭議最大的一環。學理上，根據本人的主觀過失是否是構成表見代理的必要條件，有單一要件說和雙重要件說之爭；根據表見代理構成要件是否唯一，又產生了多元論和一元論。
（一）單一要件說和雙重要件說
單一要件說認為：只要具備有使相對人相信代理權存在的表象與理由這一要件，不問本人是否有過錯，均構成表見代理⑤。客觀上，須具有使相對人相信行為人具有代理權的客觀情況。主觀上，相對人須為善意且無過失。可見，單一要件說中本人承擔的是無過錯責任，但相對人故意或過失是這種無過錯原則的例外。單一要件說的特點在于易于操作，只要審查相對人的表象與理由是否充分就可以認定是否構成表見代理，而不必嚴格審查在現實中很難認定的本人過錯問題。單一要件說與大陸法系各國民法中的表見代理制度相一致，如日本民法典的表見代理制度就沒有把本人是否有過錯作為構成要件。德國民法典第170條至173條的規定，同樣沒有將本人之過失作為表見代理的構成要件。
雙重要件說主張：除了具備表象與理由這一要件之外，還必需具備本人有過錯而相對人無過錯這一要件⑥。即其成立必須具備兩個條件：1、本人的過失行為使第三人確信代理人有代理權。所謂過失是指本人應當預見或雖然預見而未避免，導致第三人確信代理人有代理權。例如本人未將到期的授權委托書收回，或者口頭向第三人表示將授權給代理人。2、第三人不知也不應知代理人無代理權。即如果是第三人疏忽大意未對代理權作必要審查，則不構成表見代理。雙重要件說中，即使相對人有充分理由，但是假如本人沒有過錯，或者雖然本人有錯，相對人也有過錯，均不構成表見代理。與單一要件說不同的是，雙重要件說中本人承擔的是一種過錯責任。本人在沒有任何過錯的情況下，不會被無辜地牽扯到無權代理人與相對人之間的糾紛中去承擔責任。
對兩種學說進行分析后可以看出，單一要件說更符合當前經濟生活中代理貿易的發展要求，其具有以下優點：
１、單一要件說符合國際上表見代理擴大的趨勢。從世界各國立法、司法實踐來看，表見代理的范圍都有擴大的趨勢，德國是最早制訂表見代理的國家，但考察其民法典第170-173條的規定，其表見代理適用范圍很窄。而日本民法典的制訂晚于德國，其對表見代理的適用范圍就明顯比德國要廣。近年來日本在司法實踐中，一些判例還超越了第110條的范圍，甚至對代理人冒充本人及以他人假冒本人的案件都按照表見代理處理⑦。各國之所以擴大表見代理的適用范圍，是經濟代理貿易的發展和民法對交易安全的不斷重視造成的。我國立法要與國際結軌，就必然要符合表見代理擴大的潮流。而雙重要件說對表見代理作了很大的限制，不利于代理貿易的發展和交易安全的保護，只有單一要件說符合表見代理擴大的趨勢，因此它被立法機關所采納是情理之中的事情。
２、單一要件說便于司法機關操作。雙重要件說將本人有過錯而相對人無過錯作為構成要件，這使得具體適用時很難把握。要判斷無代理權人的代理是否構成表見代理，雙重要件說必需查清兩個實事：（１）本人是否有過錯。只要本人無過錯，就不構成表見代理。（２）相對人是否有過錯。只要相對人有過錯，則也不構成表見代理。其中本人是否有過錯就很難認定，如合伙關系產生的表象，很難說本人是否有過錯。至于相對人是否有過錯則更難確定，因為嚴格地說，即使有再多的理由與表象，相對人還是或多或少有“輕信”他人的過錯與過失。如果本人動輒以相對人輕信他人作為抗辯理由，則將使表見代理的認定變得異常困難。而單一要件說操作靈活，不局限于雙方的過錯，將認定表見代理的標準定位于表象與理由是否充分這一實質問題。
３、單一要件說能全面概括表見代理的情形。雙重要件說以本人的過失行為使第三人確信代理人有代理權為構成要件。而當因雇傭關系、夫妻關系產生的表象使得第三人相信代理人有代理權時，本人沒有“過錯”。這種情況下，即使善意第三人理由充分，本人也絕對不承擔責任，這既不公平也不利于保護交易安全。而單一要件說以表象和理由作為認定關鍵，既將過錯和過失納入了表象和理由的考察范圍，又不以過錯或過失為根本認定要件。對于雙方都無過錯或過失的情形，可由法官根據其它情勢綜合進行判斷，避免了雙重要件說可能產生的不公平情況。
４、單一要件說賦予法官必要的自由裁量權。有學者認為單一要件說單純地、絕對地強調保護代理活動中第三人的利益，而對本人的利益全然不顧⑧。但仔細推敲，單一要件說既沒有把本人有過錯作為表見代理的必要條件，也沒有對本人無過錯的情形置之不理，而是留了很大余地，讓法官自由對本人和相對人的利益進行裁決。如合同法第49條的“有理由”一詞非常模糊，為立法解釋和司法解釋留下了很大空間。考察“有理由”時，不可避免將雙方是否有過錯包容在一起進行考察，如果第三人過錯非常明顯，就不是“有理由”。只要法官把握得當，單一要件說就不會造成偏袒第三人的情況。況且，立法、司法機關還可加大對表見代理的解釋力度，通過法官自由裁量，使維護交易安全這一宗旨更好地體現于表見代理制度中。
實際上，我國立法機關已經采納了單一要件說，合同法第４９條的規定：“行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權的，該代理行為有效”，該條沒有“本人有過錯而相對人無過錯”的表述，表明立法機關采納的是單一要件說。
（二）要件多元論和要件一元論
多元論主張表見代理不僅需要一般的表面要件，而且還需特別要件⑨。表面要件是指：第一，無代理權人須以本人名義進行民事活動；第二，無代理權人應具相應民事能力；第三，所代理的行為不違法；第四，無代理權人的行為有第三人存在。特別要件為：第一、客觀上有使第三人相信無代理權人具有代理權的理由；第二，第三人善意且無過失；第三，無代理權人與第三人之間的民事行為，應具備民事法律行為的一般有效要件。可見，多元論將構成代理的形式要件作為表見代理成立的前提。
一元論主張，善意無過失地相信無代理權人有代理權，是表見代理的唯一構成要件⑩。一元論者認為，表見代理之所以與狹義無權代理相區別，不在于對無代理權人“具有代理權”假象的信賴，卻在于第三人對這一假象的信賴是基于善意，因此法律給予有效的“關照”。而在狹義無權代理，第三人對“具有代理權”假象的信賴主觀上有過失而在法律上不可原諒。
對多元論和一元論進行分析后不難看出，兩者均把第三人善意且無過失作為構成要件，不同點在于：(1)多元論把代理的成立和生效要件也作為表見代理成立的前提；(2)多元論的特別要件側重存在客觀理由，而一元論側重第三人主觀相信代理權存在。
筆者認為，多元論和一元論都存在缺陷：
第一，在是否將代理的成立、生效要件作為表見代理成立要件這個問題上，多元論和一元論都未能很好反映表見代理的特點。多元論把代理的成立和生效要件作為表見代理成立的前提，而一元論認為將代理的成立和生效要件作為表見代理成立的前提是多此一舉，然而兩者均未能反映表見代理的特點，理由是：首先，對于代理而言，無權代理未經本人追認是無效的代理，有權代理如果僅具備成立要件而不具備代理的生效要件也是無效代理，而我國合同法49條規定表見代理的代理行為有效，表見代理必定直接就是有效代理。代理的生效要件必然是表見代理的構成要件，這是表見代理的獨有特點。一元論將代理的生效要件排斥在表見代理構成要件之外，顯然沒有反映出表見代理是有效代理這一特點。其次，多元論將代理的成立要件作為表見代理成立的前提顯得較為累贅。因為表見代理是一種代理行為，不符合代理的成立要件就不構成代理行為，自然不是表見代理。因此，代理的生效要件是表見代理的必要條件，而代理的成立要件不屬表見代理的構成要件。
第二，一元論側重第三人主觀相信代理權存在，但第三人主觀意思如何，具體操作上很難考察認定。而且，第三人善意且無過失已經包含了第三人主觀相信代理權存在的內容，如果第三人主觀不符合有理由相信代理權存在這一條件，則屬非善意或有過失，則當然不構成表見代理。其次，一元論過分強調第三人利益，只要第三人有理由相信代理權存在，則不問具體情況如何，均構成表見代理，這對本人明顯不利。再次，一元論使無權代理與表見代理的界限難以區分。狹義無權代理中，第三人也可能是善意，也是主觀上相信無代理權人有代理權，這與一元論區別不大。相反，多元論側重考察是否存在客觀理由，即便于操作，也更合理些。我國合同法49條規定：“....相對人有理由相信行為人有代理權的，該代理行為有效”，似乎更側重于相對人的主觀理由而不是客觀理由。但實際上，該條并非采納一元論的學說，因為一元論是強調“善意而無過失地”地相信，而合同法是強調“有理由”相信，可見合同法并非無原則地強調相對人的主觀意思，而是結合了二元論的客觀理由在內。因此，筆者主張應該主客觀并重，既要符合主觀上“善意且無過失地相信”的要求，也要符合客觀上有理由的要求。
（三）構成要件
通過對雙重要件說和單一要件說、一元論和多元論進行分析，再結合表見代理本質上屬于無權代理這一特點，筆者認為表見代理的構成要件應是以下幾個方面：
１、代理人的代理屬于無權代理。
表見代理本質上是無權代理，因此代理人應沒有代理權，超越代理權或代理權終止后仍進行代理行為。
２、代理人具有被授權的表象。
無權代理之所以可以成為表見代理，關鍵就在于代理人具有被授權的表象，如特殊的關系、本人的口頭表示、甚至借用的合同章。盡管代理人沒有被實際授權，但任何一個正常的交易人能根據表象自然“推斷”出代理人具有代理權。這些表象有些是本人的過錯或過失造成的，如本人的口頭表示，授予空白合同等，有些是代理人捏造的，如偽造的公章、身份。
３、相對人為善意且無過失。
相對人明知代理人無代理權或者相對人與代理人串通，均不構成表見代理。在合同法征求意見稿中，表見代理的定義是“在無權代理的情況下，如果善意相對人有理由.....”，但在合同法正式頒布時，卻刪除了“善意”一詞。這并不表示法律允許表見代理中的相對人是惡意的或者明知的，之所以刪除“善意”是因為法律沒有專門規定相對人為善意的必要，第一，如果相對人與代理人有串通行為，那么即便依據有權代理制度，該代理仍是無效的；第二，如果相對人明知是無代理權，那么他就不是“相信”有代理權而是“確知”無代理權，顯然也不構成表見代理。
４、本人在裁判前對無權代理行為不追認。
表見代理是在本人對無權代理行為不認可的情況下產生的。無代理權人的代理行為在被認定為表見代理前，首先構成無權代理，如果本人在代理行為發生后，對該無權代理行為進行追認，那么自然構成有權代理，沒有必要浪費法律資源再審查其是否構成表見代理。
５、符合代理的生效要件。
表見代理是有效代理，就必然要具備代理的其他生效要件，如標的必需確定、可能和合法，當事人須有相應的行為能力。
三、對完善我國表見代理制度的思考
我國表見代理制度建立的時間不長，還有不完善之處，有些問題需要做進一步的研究和探討。其中，相對人對義務人的選擇權問題和代理人的抗辯權問題便是兩個亟待解決的問題。現對這兩個問題進行分析，希望引起立法機關的重視，以便更好地完善我國的表見代理制度。
（一）相對人對義務人的選擇權問題
表見代理中相對人是否可以選擇由本人或代理人承擔民事責任，這便是相對人對義務人的選擇權問題。在代理貿易中，就本人與代理人的經濟能力比較而言，本人一般處于優勢的經濟地位，其經濟責任的承擔能力要比代理人要強。表見代理規定由本人承擔民事責任，這本是保護了相對人的利益。但是，現實社會中也有許多代理人的經濟實力比本人雄厚的情況，如單位間的掛靠行為，或個人委托信托投資部門進行商業買賣，代理人的實力就可能比本人實力強。在這種狀態下產生表見代理，由本人承擔責任就對相對人明顯不利。因此相對人可以行使選擇義務人的權利，他可以選擇由本人承擔責任，也可以選擇由代理人承擔責任。
事實上，相對人可以通過主張表見代理或主張狹義無權代理的方式來對義務人進行選擇，以維護自己的權益：如果由本人承擔義務對相對人有利，則相對人將主張表見代理；如果由無代理權人承擔義務對相對人有利，則相對人將主張狹義無權代理。學者大多肯定了相對人的這種選擇權11。但是，如果不對相對人行使選擇權的次數、時間做出限制，將產生很大弊端：
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