[ 饒輝華 ]——(2002-3-14) / 已閱69100次
首先，相對人會取得比有權(quán)代理還大的權(quán)益，變相鼓勵相對人在交易中不認(rèn)真審查代理權(quán)。因為相對人可以根據(jù)自身利益考慮進(jìn)行多種選擇：1.相對人與無代理權(quán)人之間的法律行為成立后即對相對人不利，則相對人為終止該合同行為，主張狹義無權(quán)代理而由無代理權(quán)人承擔(dān)法律責(zé)任。而即便在有權(quán)代理中，相對人也不能依單方意思表示終止成立的合同2.開始時表見代理的結(jié)果對相對人有利，則相對人將主張表見代理；在合同履行完畢之前，可能基于相對人的經(jīng)濟(jì)計劃、經(jīng)濟(jì)狀況、本人履行能力變化等考慮，相對人欲終止與本人之間的原法律關(guān)系，則相對人此時可以主張狹義無權(quán)代理，又由無代理權(quán)人承擔(dān)責(zé)任。所以，無限制地賦予相對人以選擇權(quán)，違反了民法的公平、公正原則，破壞了交易秩序，不利于交易安全。
其次，當(dāng)法院判決構(gòu)成表見代理由本人承擔(dān)責(zé)任后，相對人發(fā)現(xiàn)主張無權(quán)代理對自己更為有利，就又主張構(gòu)成無權(quán)代理進(jìn)行申訴或另行起訴。那么法院就必需撤銷原生效判決，極不嚴(yán)肅，而且浪費司法資源。這樣還可能出現(xiàn)讓無代理權(quán)人與本人均對相對人承擔(dān)責(zé)任的情況，顯然不公平。
再次，無權(quán)代理與表見代理的訴訟當(dāng)事人有可能不同，無權(quán)代理訴訟中的當(dāng)事人是相對人和無代理權(quán)人，本人可以不參加訴訟，表見代理訴訟中的當(dāng)事人是相對人和本人，無代理權(quán)人可以不參加訴訟，案件審理中途如果相對人第二次行使選擇權(quán)將使訴訟主體變化，案件的審理無法正常進(jìn)行。
因此，要避免這些弊端就必需對相對人的選擇權(quán)作如下限制：
1、法院作出生效判決后相對人的選擇權(quán)消滅。在法院根據(jù)相對人的訴訟請求作出構(gòu)成表見代理或構(gòu)成狹義無權(quán)代理的生效判決后，相對人選擇權(quán)即告消滅。法院只產(chǎn)生一份生效判決書，要么由本人承擔(dān)責(zé)任，要么由無代理權(quán)人承擔(dān)責(zé)任，可避免出現(xiàn)無代理權(quán)人與本人都對其承擔(dān)責(zé)任的情況，防止相對人濫用選擇權(quán)取得不合理的權(quán)益。
2、相對人在一次訴訟中不能行使兩次選擇權(quán)。相對人在一次訴訟中只能行使一次選擇權(quán)，不能中途進(jìn)行第二次選擇。若相對人在訴訟中想行使第二次選擇權(quán)，那么必須先撤訴，后另行起訴參加訴訟。
（二）無代理權(quán)人的抗辯權(quán)問題
當(dāng)相對人出于自己的利益考慮主張構(gòu)成狹義無權(quán)代理時，如果善意無代理權(quán)人對無權(quán)代理的產(chǎn)生沒有任何過錯，無代理權(quán)人是否可以對該無權(quán)代理的主張?zhí)岢隹罐q？有學(xué)者對此認(rèn)為：“無代理權(quán)人沒有過失的前提下，第三人不能主張狹義無權(quán)代理以逃避自己原應(yīng)承擔(dān)的與本人契約關(guān)系的風(fēng)險。”12還有學(xué)者提出，代理人若能證明成立表見代理，則本人應(yīng)負(fù)授權(quán)責(zé)任。意即表見代理中的代理人可以無過失為由對相對人主張的無權(quán)代理提出抗辯，迫使其主張構(gòu)成表見代理而由本人承擔(dān)后果。
然筆者認(rèn)為，無代理權(quán)人不得以無過錯為由提出抗辯或主張構(gòu)成表見代理，理由如下：
１、表見代理本質(zhì)是一種無權(quán)代理，無權(quán)代理中的代理人承擔(dān)的是一種無過錯責(zé)任。不論有何表象，代理人畢竟未獲合法授權(quán)。我國是大陸法系國家，與英美法系國家不同的是，表面授權(quán)不是代理權(quán)產(chǎn)生的原因，不能強(qiáng)制代理權(quán)因此產(chǎn)生或責(zé)令本人進(jìn)行事后授權(quán)。綜觀德、日、中國臺灣地區(qū)有關(guān)表見代理的表述，均未把無代理權(quán)人視為有權(quán)代理人。因此，表見代理本質(zhì)是無權(quán)代理，而無權(quán)代理人承擔(dān)的是無過失責(zé)任。《民法通則》第66條規(guī)定，無權(quán)代理行為，本人不予追認(rèn)的，由行為人承擔(dān)民事責(zé)任。可見此無代理權(quán)人的責(zé)任是由法律直接規(guī)定的，不以無代理權(quán)人有故意、過失為要件，屬于一種無過失責(zé)任。因此無代理權(quán)人不能以無過錯為由主張不承擔(dān)法律責(zé)任，也不能以具有授權(quán)表象為由主張具有代理權(quán)。
２、表見代理制度是為維護(hù)交易安全而設(shè)立的，交易的雙方是本人和相對人，如果交易雙方都主張構(gòu)成無權(quán)代理，那么法律就沒有必要讓無代理權(quán)人主張表見代理。表見代理是因相對人有理由相信代理人有代理權(quán)而產(chǎn)生的，如果連相對人都不主張該代理為有權(quán)代理或表見代理，那法院就沒有判定其構(gòu)成表見代理的必要。否則違背了交易雙方的共同意志，強(qiáng)行干涉交易，對交易的正常進(jìn)行不利。表見代理實質(zhì)是通過維護(hù)相對人的利益來實現(xiàn)交易安全，只有相對人才有權(quán)主張構(gòu)成表見代理。如果允許代理人主張構(gòu)成表見代理，那么可能會損害相對人的利益，不能實現(xiàn)表見代理維護(hù)交易安全的法律價值。
３、無代理權(quán)人不能通過主張表見代理來逃避自己的責(zé)任。由于無代理權(quán)人沒有代理權(quán)，那么當(dāng)無權(quán)代理行為發(fā)生后，首先應(yīng)該由無代理權(quán)人對相對人承擔(dān)全部責(zé)任。至于無代理權(quán)人是否有過錯，應(yīng)該承擔(dān)多少責(zé)任，那是無代理權(quán)人與本人之間的法律問題，與相對人無關(guān)。不能由無代理權(quán)人主張構(gòu)成表見代理，否則將使代理人逃避責(zé)任，對相對人不利。 無代理權(quán)人如果確實對無權(quán)代理行為的產(chǎn)生是沒有過錯的，可以通過以下方法進(jìn)行救濟(jì)：如果本人對無權(quán)代理的產(chǎn)生有過錯，那么相對人承擔(dān)了責(zé)任后可以向本人追償，如果能夠舉證本人與相對人惡意串通，那么即可免除責(zé)任，甚至對利益損失可要求本人與相對人共同賠償。
近年來，我國表見代理制度的學(xué)術(shù)研究和立法實踐均取得了很大成就。學(xué)者對它的研究正在不斷深入，以使其更加完善，發(fā)揮出最佳法律效果。可以預(yù)見，表見代理制度將成為我國未來民法典中代理制度不可缺少的部分，該制度對于維護(hù)我國經(jīng)濟(jì)生活中的秩序，保護(hù)交易安全將發(fā)揮越來越重要的作用。
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