[ 劉春庭 ]——(2002-3-21) / 已閱46054次
2． 針對上述兩種情況，有些國家把這些例外商品列入“例外清單”，但是這種做法又減弱了稅目改變標準所具有的透明性及客觀性。這種“例外清單”主要有兩種：一種是進口成分在受惠國加工后改變了稅目號卻不能被認為是已經過實質性改變的產品清單（否定清單）；另一種是進口成分在受惠國加工后，稅目沒有改變卻被認為發生了實質性改變的產品清單（肯定清單）。但是這類清單如何列示完全是由各國當局自主決定的。
雖然稅目改變標準作為實質性改變標準尚有不足之處，但同其他兩種標準相比，它最為客觀公正，而且它是以國際上普遍接受的做法為依據，使得各國的原產地規則比較容易協調。但是要準確、合理地確定一種產品的原產地，還需用其他的標準加以補充。這正是各國制定原產地規則是應遵循的原則。我們可以從烏拉圭回合所達成的《原產地規則協定》第9章第2款看出這一點。改款規定稅則分類變化是實質性改變的基本標準，同時“對特定產品或一個產品部門制定原產地規則時，應以補充或例外方式考慮和詳細闡述如何利用其他要求，包括從價百分比和（或）在為某些特定產品或一個產品部門制定原產地規則時的生產和加工的操作過程”。
我國原產地規則的現狀和存在的問題
1986年12月6日,我國海關總署發布實行了《關于進口貨物原產地的暫行規定》。這是我國第一次在原產地領域制定規則,它參照了1973年海關合作理事會通過的《京都公約》。《規定》第一條標表明了制定該規則的意圖：“為了貫徹實施《關稅條例》中有關兩種稅率運用的規定�！备鶕幎�,海關判定進口貨物的原產地時有以下兩種標準:一是對于完全在一個國家內生產或制造的,生產或制造國即為原產國;二是對于經過幾個國家加工制造的,最后一個對貨物進行經濟上或視為實質性加工的國家為原產國。判定“實質性加工”的標準則為:《海關進出口稅則》中四位數稅號一級的稅則歸類已發生改變;加工增值部分占新產品總值超過30%以上。該規則對什么情況下適用何種標準來判定其是否經過實質性加工沒有明確規定。
1992年5月外經貿部開始施行了我國第一個《出口貨物原產地規則》及其實施辦法。規則參照了《京都條約》和當時的烏拉圭回合《原產地協議》(草案)的規定。一般出口產品要取得中國產地資格必須符合下列條件:一是全部在中國境內生產或者制造;二是部分或全部使用進口原料、零部件的產品必須在我國經過實質性改變。判定實質性改變標準如下:①在我國境內進行主要的及最后的制造加工工序。該標準適用于附在《規則》之后的“加工工序清單”中的絕大部分產品,按四位數歸類共252個稅目。②經過了規定的制造加工工序,并輔以當地增值百分比(不低于25%),按四位數歸類,共166個稅目。③稅號發生改變,即海關稅則中四位數稅號一級的稅則歸類有了改變。
當然，從政府采購的角度出發，我們關心的更多的應該是進口貨物的原產地規則，出口貨物的原產地規則應該只是一種參考。從目前的情況來看,無論是《關于進口貨物原產地的暫行規定》,還是《出口貨物原產地規則》,其局限性是顯而易見的。從進口規則來看,判定標準極不具體,標準過于簡單,十分缺乏可操作性。依據該規則進行的海關統計對雙邊貿易統計產生不可忽視的影響,以此來保護本國產業發展的手段是十分乏力的。從出口規則來看,對如何利用原產地促進產業進步同樣缺乏足夠的重視,加工工序清單所列產品太少,有的則要作相應的調整。我國原產地規則有進口、出口原產地規則,相互自成一體,分別由不同部門制定和管理,尚未被視為一種重要的貿易管理工具而加以充分利用。
如前所述，原產地規則關系著我國政府采購市場對外開放的程度。就目前而言，它決定著我國的政府采購市場對那些商品開放；從長遠來講，待我國加入GPA之后，還涉及到最惠國待遇和對發展中國家和最不發達國家的優惠待遇的問題。目前我國的原產地規則還不能勝任這些工作，制定明確具體的原產地規則已經迫在眉睫了。
第二節．政府采購法的適用范圍
法律的適用范圍決定了其調整對象的范圍，也就決定了其據以發揮作用的基礎。客觀地講，國內政府采購法的適用范圍決定了納入法律調整范圍的政府采購市場的大小，而國際條約如GPA的適用范圍則決定了成員方對外開放的政府采購市場的大小。
一．國內外立法的比較分析
GPA在第一條中對其適用范圍作了規定，該范圍的劃定是從三個角度進行的：一是各成員方的采購實體上的限制，規定凡是在該協定附錄1中所列的實體所從事的采購都應遵守該協定；二是對采購的形式進行了界定，規定成員方政府的任何以契約的形式進行的采購，包括購買、租賃、分期付款購買、有無期權購買以及產品與服務的聯合采購都要遵守該協定。三是從采購標的的價值上所作的界定：凡是符合以上兩個標準的標的額高于政府在附錄1中所承諾的最低限額的采購項目都要遵守該協定。從GPA的立法目的上講應該將盡可能大的政府采購范圍納入其適用范圍，以利于促進政府采購市場的開放和國際貿易的發展。但是考慮到各國尤其是發展中國家和最不發達國家的實際需要，不可能將各國的政府采購市場毫無保留地對外開放。問題的關鍵是如何處理兩者之間的比例關系。應該說，為了爭取有更多的成員方加入，GPA對各國的自主決定權還是給予了一定的尊重的。因為各成員方可以在附錄中自主承諾適用該協定的采購實體10，但實際上，由當事方自由裁量的空間是非常有限的，而且在國與國之間的雙邊談判中，各國往往都非常重視其它的成員方的已有承諾范圍的示范作用。所以總的來說，各國的承諾范圍的差別并不是很明顯。合同標的額的門檻價格是劃定政府采購范圍的一個重要因素，因此GPA對合同的估價方法作出了極為詳盡的規定：估價應該考慮所有形式的報酬；不得規避本協定的適用而分割合同；必須分解的采購項目的估價要參照近期的類似合同的實際價值進行；租賃合同的估價應為合同的總價值11和或月攤付額的48倍12；對于包含選擇性條款的合同，估價基礎應為允許進行的最大限度的采購的總價值。
《示范法》對其適用范圍的規定較為籠統，在其第1條中規定了該法適用于采購實體進行的所有采購。要想實現《示范法》的目標，就需要使其得到最廣泛的應用，因此，雖然《示范法》有條款規定把涉及的國防和安全的采購排除在外，頒布國在其采購法或實施條例中也可指明另外的不適用部分，但頒布國不宜在其立法中對《示范法》的適用范圍作更多的限制。為使《示范法》得到最廣泛的應用，第一條第3款規定，即使是排除在外的采購類型，也可以由采購實體斟酌決定適用《示范法》。縱觀《示范法》的規定，我們可以認為，該法實際上是將適用范圍的相當程度上的規定權交給了各國政府。這有利于各國針對本國的不同情況做出適合本國國情和利益最大化要求的規定。
我國的招標投標法第二條和第三條對其適用范圍做出了規定。根據第二條的規定，在中華人民共和國領域內進行的招標投標活動適用該法。也就是說，任何性質的組織，不管其是政府組織、社會團體、國有企事業單位還是私人組織，只要其進行的是投標活動，就要遵守該法的規定。第三條從采購項目的性質和資金來源的角度劃定了該法的強制性適用范圍，根據該范圍，強制招標的主體可能是國家機關、國有企事業單位和社會團體，甚至包括私營企業13。
我國的《政府采購管理暫行辦法》將實行預算管理的事業單位和社會團體使用財政性資金辦理的政府采購納入了其調整范圍。這里的財政性資金包括預算內資金和預算外資金。并將采購定義為采購機關以購買、租賃、委托、或雇用等方式獲取貨物、工程和服務的行為。另外，該辦法把下列五項內容排除在外：
1． 涉及國家安全和秘密的；
2． 因戰爭、自然災害等不可抗力的因素，需緊急采購的；
3． 人民生命財產遭受危險，急需采購的；
4． 我國駐境外機構在境外采購的；
5． 財政部及省級人民政府（含計劃單列市）認定的其他情形。
正在制定中的《中華人民共和國政府采購法》的草案與該辦法相比，對法律適用范圍的規定有了一些變化：首先，在采購的定義中增加了“建設”這一方式；其次，明確了貨物、工程、和服務的定義，劃定了較為清晰的范圍；另外，在采購的資金來源上，明確財政性資金占采購資金總額的三分之一以上的項目，應該執行該法。
二．劃定政府采購法適用范圍的標準
從政府采購法草案的規定上來看，政府采購的主體只限于各級國家機關、實行預算管理的事業單位和團體組織。國有企業和國有控股企業使用預算資金進行的采購和國家軍事機關進行的采購不包括在這一范圍之內。對于軍事機關的采購，因其涉及國防安全和軍事秘密，不納入調整范圍很好理解。但是國有企業及國有控股企業的采購也在調整之外，恐怕是出于擔心政府采購制度會干涉企業的經營自主權的考慮。相反的觀點認為，政府采購的實質內容便是將競爭機制引入采購過程，它帶給這些企業的只是節約資金和提高效率，所以前面的擔心大可不必。另外，在國有經濟占主導地位的我國的社會主義市場經濟體制下，國有企業的采購資金在財政資金支出中占有相當重要的比例。丟掉這塊巨大的蛋糕，無疑會使政府采購的作用的發揮大打折扣。
目前對國有企業是否應該納入政府采購調整機制的爭論所涉及的實際上是這樣一個問題：政府采購的適用范圍到底應該依何標準進行劃定？無論是一個主體還是一項具體的采購，將其納入政府采購的范圍總是依照一定的標準進行的，盡管這種標準有時候是非常不明確的，但是可以肯定的是它是客觀存在的。
從對GPA的分析來看，這一標準應該是：成員國從自己對成本——效益(Cost-benefit)的分析出發來決定其提交的協議附件中的名單的自主選擇權。各國在進行這種分析的過程中，應該適當考慮開放采購市場所獲得的額外采購的機會14。但是，這一標準在更大的程度上是平衡各締約國利益的一個標準，而非實質意義上的劃定其適用范圍的標準。
聯合國貿易法委員會的《貨物、工程和服務采購示范法》對其適用范圍的規定采用了選擇方案的形式。根據《聯合國貿易法委員會貨物工程和服務采購示范法立法指南》第二條的規定，決定是否應該將某一實體的采購納入適用范圍時，應該綜合考慮下列因素：
1．政府是否向該實體提供了大量的公共資金，是否為了確保與采購合同有關的實體履行付款義務而提供擔�；蚱渌谋ＷC，或以其他的方式確保采購實體履行合同義務；
2．該實體是否由政府管理或控制，或政府是否參加對該實體的管理或控制；
3．政府是否對該實體銷售貨物或提供服務給予獨家經銷特許，壟斷權或準壟斷權；
4．該實體是否負責向政府或財政部門報告盈利情況；
5．是否有國際協議或國家的其它國際義務適用于該實體從事的采購；
6．該實體是否由特別法設立，以便開展活動，實現法定的公共目的；
7．通常適用于政府合同的公法是否適用于該實體簽訂的采購合同。
可以肯定的是，《示范法》的這一規定幾乎包括了所有的應該考慮的重要的因素，這些因素可以分為資金來源、管理特點、項目性質、采購的競爭性和采購實體的法律形式幾個方面。但這些規定似乎只是一種表面現象，從本質上講，決定將某一類政府采購納入政府采購法的調整范圍的問題實際上是要確定對其進行法律規制的必要性的問題。
我們認為，劃定一國政府采購的法律適用范圍的標準有三個。首要的是采購資金的公共性，但是在一定程度上，它是一個擴張性的標準，可能不適當地擴大政府采購的適用范圍；其次便是競爭性的標準，它可以在一些采購主體的不斷變化的采購時間中，動態地確定哪些項目應該納入政府采購法的調整范圍；第三便是公益性，這一標準涉及到現代公共管理變革的主導思想，相對對于傳統的采購理念來說具有革命性的意義15。三個標準中，第一個是基本性的，第二個是排除性的，第三個是補充性的，只有將三個標準綜合在一起考慮，才能科學地劃定采購法的適用范圍。
確立這一標準的出發點應該是政府采購的立法目標。從基礎上講，一國建立政府采購制度的首要目的便是提高采購資金的使用效率，進而節省公共資金。所以說，政府采購資金的公共性無疑將成為確定政府采購法適用范圍的首要標準。從前面的比較可以看出，這一標準目前已經被我國的國內立法所確認，并在正在制訂中的《政府采購法》的草案中有了反映。
然而，隨著經濟發展的客觀要求和各國對相關經濟政策的調整，一些利用公共資金的實體逐步參與了商業性或競爭性的活動，因此，對這些實體的公共管理的必要性就需要重新考慮。因為這些主體從事的活動具有競爭性，其業績就可以通過市場得到檢驗，如果政府對其補貼或管制，就很容易造成市場競爭的扭曲，相應的，這些競爭性的采購活動就不宜被納入到政府采購法的適用體系之中。也就是說，競爭性的國有企業或者非競爭性的國有企業所從事的競爭性的采購活動都不應該納入政府采購法的適用范圍。所以，競爭性也就應該成為劃定政府采購法的適用范圍的標準之一。
在現代的政府采購的發展中，出現了一種新的趨勢，而且該趨勢有愈演愈烈的傾向。那就是利用私有資金進行公益采購，BOT融資便是其適用的典型代表。這類采購的特點是用私人的資金建設公共工程，再用該公共工程收回的資金清償私人的債務。由于這種采購往往與特許經營權相掛鉤，且涉及重大的公共利益，所以各國往往都將其納入到政府采購法調整的范圍之內。這類采購的本質特點便是采購項目的公益性，所以，我們又得出了規范政府采購法適用范圍的第三個標準：項目本身的公益性。
值得強調的是，以上三個標準的載體或是對象應該是個體的或是某一類的采購項目，而不應該是某種采購主體或是采購對象。這樣，就可以較為精確地劃定出政府采購法的適用范圍，既不會造成對經濟主體正常經營的不適當的干預，又不會留下管理上的漏洞，造成對財政資金的浪費。所以，我國的政府采購立法也應該從采購項目的角度出發來規定其適用范圍。但是從前文的比較分析中我們可以看出，國內立法的相關規定是從下面三個角度進行的：一是其適用的主體，二是采購的資金來源，三是政策性的限制。這樣的規定具有一刀切和抽象性的特點，不利于很好地指導司法實踐。因為實踐中我們所遇到的是一個個的采購項目，我們要決定該項目是否應該遵守政府采購法的相關規定，是否要按照特定的程序運行。規定得過于原則，且不明確三者之間的關系，往往會使執法人員無所適從。
第三章． 結論
我國目前正在制定政府采購法，該法將成為國內政府采購制度的主要的結構性法案。相對而言，我國的政府采購制度是建立的比較晚的，所以在很多地方要學習和借鑒國際上成功的立法經驗，并對之加以分析和吸收，結合我國的國情進行取舍。從立法目的上來講，我們主要是出于節約財政性資金和促進采購效率的提高的角度出發的。盡快建立起來高效廉潔的政府采購制度，使政府采購的整個過程都有法可依，這已經成了業內人士的共識。另一方面，在世界貿易和經濟發展不斷擴大化和一體化的今天，政府采購市場與國際貿易市場的關系問題已經成為我們不得不面對的問題。正確處理好這一關系對于我們的經濟建設和社會發展的作用是不可低估的。所以，我們應該在對國際政府采購立法進行充分而又細致的研究的基礎上提出合適的解決方案。
對于GPA我們目前沒有承諾加入，也沒有必要和實力加入，但是這并不說明我們永遠都不會加入這一協定，選擇有利的時機加入GPA對我國政府采購制度的完善以及經濟和社會的發展都是有益處的。在加入之前，我們要充分利用政府采購制度的合法的非貿易壁壘的作用，在不斷開放的貿易格局中充當國內的稚嫩產業和關系國計民生的基礎產業的保護傘，使這些產業安全度過幼兒期，待羽翼豐滿之后，在投入到國際競爭的洪流中去。在決定國內政府采購市場對外國商品的態度問題時，要解決的一個關鍵問題是確立我國的合理、適當而又明確的原產地規則。因為這一規則在相當大的程度上決定著哪些商品可以進入中國的政府采購市場，將來我們加入GPA之后，它又與最惠國待遇問題、發展中國家和最不發達國家的優惠待遇問題等息息相關。
在確定政府采購法的適用范圍的時候，我們應該從采購項目的角度出發，設定明確的標準來衡量相應的采購項目是否應該納入到該法的調整范圍之中。這一標準中首要的是采購資金的公共性，其次是競爭性，第三便是公益性。三個標準中，第一個是基本性的，第二個是排除性的，第三個是補充性的，只有將三個標準綜合在一起考慮，才能科學地劃定采購法的適用范圍。
政府采購法的立法目的和法律的適用范圍是政府采購制度中的兩個基本問題，具有基礎性的地位。這兩個問題是緊密聯系在一起的：采購法的目標決定了其適用范圍，適用范圍能否恰當地劃定反過來又影響著采購法的目標能否得到很好地實現。
從對國內外政府采購法的立法目的的比較分析出發，我們得出了當前我國政府采購立法所要解決的兩個中心任務：一是建立起以競爭為特色的高效、廉潔的政府采購制度，提高政府采購的資金的利用效率，推進國內的廉政建設；二是構建合法的貿易壁壘，在我國加入WTO之后為民族產業提供合法的保護，推動和扶植相關民族產業，尤其是稚嫩產業和關系國計民生的基礎產業的發展。這兩各中心任務決定了我們對WTO政府采購協定所應該采取的態度：形式上遠離、實質上靠近、適當時加入。要完成上述的兩個中心任務，要解決的一個重要的技術問題就是建立和完善我國的原產地規則。
從對國內外政府采購立法的法律適用范圍的比較出發，我們得出了劃定該范圍的標準。標準的明確有利于范圍的正確劃定，當然也就有利于立法目的的實現。
參考文獻：
1． 于安，《WTO〈政府采購協定〉的幾個問題》，《中國法學》2001年第2期；
2． 于安，《中國的政府采購及其立法》，《政府采購評論》第二輯；
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