[ 熊利民 ]——(2008-2-23) / 已閱42822次
論中國司法審查的空間
關鍵詞： 司法/法院/審查/審查權
內容提要: 依據法治原則，任何公權力的行為都應當接受合憲性和合法性的審查，從各國的實踐看，這種審查主要由司法機關或者類似于司法機關地位的特設機關進行。但受各國政治理念、政治體制、司法機關地位等因素的制約，司法機關并不一定能夠對所有的公權力行為進行司法審查。我國目前正處于司法改革過程之中，司法機關對公權力進行審查必然是司法改革的一大熱點。簡而言之，我國的司法機關不具備對公權力進行合憲性審查的基本條件，但完全具備對公權力的合法性進行審查的基本條件。
“司法審查”這一概念，近些年來成為我國法學界所普遍接受的概念和學術術語。在我國的語境中和政治體制下，并不存在司法審查這一學術概念，這一概念顯然是“舶來品”①。關于我國的司法審查制度，我國學者除撰寫了不計其數的論文外，已經出版了兩本學術著作，一本是羅豪才教授主編的《中國司法審查制度》，一本是傅思明教授獨著的《中國司法審查制度》。前一本書因是我國第一本關于司法審查的著作，且因是由羅豪才教授所主編，因此，對于這一概念在我國的普及影響甚巨。本文擬對司法審查的基本含義及我國司法審查的空間作一個探析。
一、何謂司法審查
關于“司法審查”這一概念，西方學者已作過比較多的論述，尤其以美國學者的論述居多。如美國學者蓋爾霍恩·利文認為：“法院對機關行動或不行動的審查構成對行政行為的一套重要控制。司法審查與政治控制不同——而司法審查則系統規律地為那些因具體的機關決定而遭受損害的個人提供救濟——司法審查試圖通過要求有關機關提出能起支持作用的事實及合理的解釋，來促進合乎情理的決策。”[1]
近年來，我國學者也在一個更廣泛的意義上使用這一概念，特別是行政法學界的學者們使用這一概念最多，并認為，中國也存在司法審查。
有學者認為，司法審查系指司法機關運用司法審判權對政府行政行為的合法性進行審查的一種法律制度。而在澳大利亞，司法審查可分為兩類，一類是普通法上的司法審查，另一類是制定法上的司法審查。前者是指普通法院根據普通法所擁有的司法審查權，它們根據普通法的一般原則對政府行政行為進行審查；后者是指普通法院不是根據普通法，而是依據特別司法審查法，即1977年行政決定（司法審查）法，對政府行政行為所作的審查[2]。還有學者認為， 司法審查是指法院應行政相對人的申請，審查行政機構行為的合法性，并作出相應裁決的活動[3]。
有學者認為，司法審查是國家通過司法機關對其他國家機關行使國家權力的活動進行審查，對違法活動通過司法活動予以糾正，并對由此給公民、法人權益造成的損害給予相應的補救的法律制度。并認為，1998年4 月通過的《中華人民共和國行政訴訟法》（以下簡稱《行政訴訟法》）建立了我國系統、完整的司法審查制度[4]。
有學者認為，我國的司法審查可以表述為：人民法院依法對具體行政行為的合法性進行審查的國家司法活動[4]。
由上可見，我國行政法學者通常將行政訴訟等同于司法審查，因為我國存在行政訴訟制度，因而得出結論，我國也存在司法審查。
“司法審查”是英美法系國家特有的一個概念和一項制度。在英美法系國家，不承認公法與私法的劃分，即公權力的行使與私權利的行使都由普通司法機關進行判斷。而在大陸法系國家，存在公法與私法的劃分，認為公權力的行使存在一定的特殊性，普通司法機關不得對公權力的行使進行判斷。這一點在作為大陸法系國家典型代表的法國最為明顯。1790年8月16日至24日國民議會經過辯論作出的一項決議規定：“法院不得直接或者間接地參加立法權的行使，也不得妨害或者停止立法機關決議的執行。”（第二篇第10條）“法院不得制定規范，遇有解釋法律或者制定新法之必要時，應向立法機關提出。”（第二篇第12條）可見，在法國禁止法院參與立法權的行使或者與立法行為發生關系。這一基本精神在以后的立法中得到了明確確認，以1791年憲法為開端，以后的憲法和有關法律對此都作了明確的規定②。后在法國的刑法中，將此作了更明確的規定：法官若干預立法權和行政權的行使，以瀆職罪論處。正是在這一背景之下，法國在不得已的情形之下，成立了專門的獨立于普通司法系統的行政法院，由行政法院審理行政案件，判斷行政行為的合法性；成立了專門的憲法委員會，對立法行為的合憲性進行判斷。其他大陸法系國家，與法國相同，也成立專門的行政法院審理行政案件；成立專門的憲法法院審理憲法爭議。大陸法系國家的普通司法機關只審理普通的法律案件。
英美法系國家則與大陸法系國家不同。英美法系之下，法院的地位非常崇高，法官也具有無比的尊嚴，法官對所有的在案件審理過程中所要適用之“法”都具有解釋權，包括憲法和法律。法院對憲法和法律的解釋權屬于司法權的范疇，并不需要憲法的另行授權。因此，普通司法機關對公權力的行使具有判斷的可能性和基本條件。
司法審查之“司法”是指普通的行使司法權的司法機關，而不包括特設的類似于司法機關進行活動的專門機關；司法審查之“審查”僅指對公權力的審查，而不包括對公權力以外的私權利的審查。簡言之，所謂司法審查是指由普通司法機關對公權力的行使所進行的審查。由于公權力行使的主體主要是立法機關和行政機關，就權力的內容而言，公權力主要是立法權和行政權，具體而言，司法審查包括對立法權行使的審查和對行政權行使的審查。就對立法權的司法審查而言，它是對立法權行使的合憲性進行的審查；就對行政權的司法審查而言，它是對行政權行使的合憲性和合法性進行的審查。
憲法意義上的司法審查，包括由普通司法機關對立法權行使的合憲性審查和對行政權行使的合憲性審查。行政法意義上的司法審查，是指普通司法機關對行政權行使的合法性審查，包括對抽象行政行為的合法性審查和對具體行政行為的合法性審查。一般意義上的司法審查是僅就憲法意義上而論的。
根據《行政訴訟法》第五條關于“人民法院審理行政案件，對具體行政行為是否合法進行審查”，第五十三條第一款關于“人民法院審理行政案件，參照國務院部、委根據法律和國務院的行政法規、決定、命令制定、發布的規章以及省、自治區、直轄市和省、自治區的人民政府所在地的市和經國務院批準的較大的市的人民政府根據法律和國務院的行政法規制定、發布的規章”的規定，以及最高人民法院關于《行政訴訟法司法》解釋第六十二條第二款關于“人民法院審理行政案件，可以在裁判文書中引用合法有效的規章及其他規范性文件”的規定，我國存在行政法意義上的司法審查。
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