[ 李飛 ]——(2008-3-1) / 已閱22537次
法理上，一般認為，違法行為有四個構成要件：（1）必須是違反法律規定的行為；（2）違法必須是危害社會的行為；（3）原則上必須有故意或過失。（4）違法的主體必須是具有責任能力[⑧]。以上四個要件，缺一不可。
在本案中許霆具有合法的取款人身份，他的每一次取款都是正常操作，與一般儲戶的取款行為并無兩樣，其行為本身都不違反法律規定，至于出現不當得利的結果的主要原因是ATM機存在技術故障，但該故障并非是許霆的行為造成的。許霆的第1次取款與其后的取款，在行為上都是一樣的，行為本身不違反法律規定，唯一不同的是主觀狀態。因此，許霆的取款行為至少不具備違法行為四個構成要件中的“必須是違反法律規定的行為”這一要件。在客觀方面，許霆的取款行為與一般儲戶一樣都不違反法律規定，只是在主觀方面存在過錯，如果就此來認為許霆的取款行為是違法行為，顯然是“主觀歸罪”。由此可見，許霆的取款行為不是違法行為，所取得的額外款項為合法持有，本案許霆的不當得利應該屬于侵占罪的犯罪對象。
從整個案情看，許霆存在前后兩個行為，先是通過合法的取款行為獲取不當得利，后是非法予以占有，符合侵占罪的行為特點。因此，許霆在合法持有不當得利后，沒有盡到善良保管義務和及時返還給銀行，而是予以非法占為已有，進行揮霍并逃匿，數額巨大，拒不退還并，其行為構成侵占罪。
五、結語
通過以上對本案法律癥結與肯要的分析，只是在理論上論證許霆案定為侵占罪較為適宜。另外從司法實務角度看，由于本案兩個關鍵問題：盜竊罪的“秘密竊取”和侵占罪的“代為保管”在刑法條文未作定義，對此亦無立法解釋和司法解釋，因此，本案對法官的業務素質、裁判水平和辦案藝術是一個考驗，需要法官發揮好在個案處理中的裁判解釋權（或稱審判解釋權）。筆者認為罪刑法定主義原則禁止類推解釋，但是并不禁止擴張解釋，法官對本案所涉的“秘密竊取”和“代為保管”是否予以擴張解釋將直接影響到判決結果的社會正義與公平的評價。另外，鑒于本案的社會影響性，本案的判決結果還可能對普遍存在的具有本案“正常行為”和“對方失誤”這兩個特征的行為經后處理起到標桿性的作用。
* 作者：李飛 北京市漢卓律師事務所律師
郵箱：leenetuse@126.com
個人博客：http://discourer.fyfz.cn
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[①] 盧梭著：《社會契約論》，商務印書館1962年版，第63頁
[②] 王澤鑒著：《債法原理》(第二冊)，中國政法大學出版社，第146頁
[③] 王利明等著：《民法新論》（下）中國政法大學出版社會性1983年版，第420頁
[④] 謝邦宇、李靜堂著：《民事責任》，法律出版社1991年版，第404頁
[⑤] 劉家琛主編：《新刑法條文釋義》，人民法院出版社1997年版，第1197頁
[⑥] 梁華仁，裴廣川主編：《新刑法通論》北京：紅旗出版社，1997版，第295頁
[⑦] 胡康生等主編：《中華人民共和國刑法釋義》，法律出版社，1997年版，第383頁
[⑧] 沈宗靈：《論法律責任與法律制裁》，載《法學》1994年第6期，第27頁；孫笑俠主編：《法理學》，中國政法大學出版社，1996年6月版，第142~143頁
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