[ 李飛 ]——(2008-4-23) / 已閱30443次
原因在于法院是按傳統(tǒng)民法理論或習(xí)慣思維，認(rèn)為ATM機(jī)等智能機(jī)器與其他非智能機(jī)器、工具一樣在法律上沒有任何區(qū)別，表現(xiàn)出本案審判人員在面對科學(xué)技術(shù)的飛速發(fā)展而引發(fā)的新的法律問題，目光只局限于刑法領(lǐng)域，而忽視了其他法律學(xué)科對此取得的新成果。
因此，對秘密竊取的相對性的誤認(rèn)是重審判決錯(cuò)誤的根本所在。
二、事實(shí)認(rèn)定錯(cuò)誤：錯(cuò)誤定性導(dǎo)致事實(shí)認(rèn)定上的矛盾
由于重審判決對秘密竊取的相對性的誤認(rèn)，而認(rèn)定許霆的行為是秘密竊取的盜竊行為，認(rèn)為構(gòu)成盜竊罪。由此導(dǎo)致事實(shí)認(rèn)定上的矛盾。
如果象法院那樣認(rèn)為ATM機(jī)出現(xiàn)故障時(shí)不能代表銀行意志，認(rèn)定許霆的行為是盜竊行為，那么本案雙方就不是民事法律關(guān)系，雙方不存在發(fā)生法律效力的交易行為。其中銀行扣款1元由于因犯罪行為引起，依法無效。也就是說雙方不發(fā)生取款的法律后果，許霆帳上原有的176.97元仍為176.97元。
但法院認(rèn)定：“被告人許霆先后171次共計(jì)取款175000元。由于許霆第一次取款1000元，是因自動(dòng)柜員機(jī)出現(xiàn)異常，無意中提取的，故不視為盜竊，其后170次取款，因其銀行卡賬戶中尚有余額176.97元，被扣賬的174元不是非法占有的款項(xiàng)，故予以扣除，我院認(rèn)定許霆盜竊的金額為173826元�！盵⑤]
可見，法院認(rèn)定的事實(shí)是：除了第1次外，許霆的每1次取款行為發(fā)生了兩個(gè)法律后果，一個(gè)是合法提取了1元存款，另一個(gè)是犯罪取得999元贓款。也就是說許霆實(shí)施同樣一個(gè)行為，既是合法的民事行為，又是嚴(yán)重違法的犯罪行為。這顯然是自相矛盾的。
三、本案符合侵占罪的構(gòu)成要件
一般認(rèn)為，行為人的主觀惡性達(dá)到一定程度，行為在客觀上具有一定程度的社會(huì)危害性，都具有刑罰處罰的可能性。本案中，許霆明知銀行ATM機(jī)存在技術(shù)故障，取得額外款項(xiàng)將侵害銀行的所有權(quán)，但仍實(shí)施取款行為，其主觀上是故意。并且以非法占有為目的，先后實(shí)施“取款”171次，并在案發(fā)后逃匿一年多，也表明其主觀惡性較大。到案后直到本案重審宣判，許霆沒有主動(dòng)退還款項(xiàng)的行為，侵害了銀行的所有權(quán)，且數(shù)額達(dá)17萬余元，因此，其行為在客觀上具有社會(huì)危害性。
在罪刑法定的原則下，要將這種具有刑罰處罰的可能性變?yōu)楝F(xiàn)實(shí)性，條件是行為必須是刑法規(guī)定的危害行為，否則也不構(gòu)成犯罪。筆者認(rèn)為：本案符合侵占罪的構(gòu)成要件。
我國刑法第270條規(guī)定了侵占罪，該條第1款規(guī)定：“將代為保管的他人財(cái)物非法占為己有，數(shù)額較大，拒不退還的”構(gòu)成侵占罪；第2款又規(guī)定：“將他人的遺忘物或者埋藏物非法占為己有，數(shù)額較大，拒不交出的，”也依照侵占罪處罰。
對于該法條有兩種學(xué)理解釋，產(chǎn)生兩種解釋的根源在于人們對如何界定“代為保管”存在分歧--可以概括為狹義說和廣義說兩種不同觀點(diǎn)。
1、依狹義說來解釋
狹義說主張對保管作嚴(yán)格的限制解釋，代為保管必須以雙方當(dāng)事人之間存在明確的保管關(guān)系為前提。如代為保管是“接受他人委托暫時(shí)代其保管”。[⑥]代為保管是“是他人暫托自己保管、看護(hù)”[⑦]。
依狹義說來理解侵占罪法條，我國刑法規(guī)定的侵占罪的犯罪對象則只限定為三種，即（1）有明確委托關(guān)系而保管的他人財(cái)物，（2）遺忘物，（3）埋藏物。
2、依廣義說來解釋
廣義說認(rèn)為不應(yīng)機(jī)械地從字面上理解“代為保管”，“代為保管”不應(yīng)局限于雙方當(dāng)事人之間明確的委托保管關(guān)系，還應(yīng)包括行為人未經(jīng)委托而自行保管的他人財(cái)物的情況。如“代為保管，主要是指基于委托合同關(guān)系，或者根據(jù)事實(shí)上的管理，以及習(xí)慣而成立的委托、信任關(guān)系所擁有的對他人財(cái)物的持有管理”。[⑧]
依廣義說來理解侵占罪法條，我國刑法規(guī)定的侵占罪的犯罪對象并不局限于基于委托關(guān)系而保管的他人財(cái)物，還包括其他基于法律上或者事實(shí)上的原因，如租賃、借用、擔(dān)保、承攬、運(yùn)輸、無因管理、不當(dāng)?shù)美鹊仍蚨钟泄芾淼乃素?cái)物。隨著我國政治、經(jīng)濟(jì)的發(fā)展需要，對財(cái)產(chǎn)的保護(hù)范圍和力度不斷提出新要求，鑒于我國國情和國外侵占罪立法的現(xiàn)狀和趨勢。目前，多數(shù)學(xué)者傾向于廣義說。
法院重審時(shí)認(rèn)為：“被告人許霆所非法占有的是銀行放在自動(dòng)柜員機(jī)用于經(jīng)營的資金，該資金既不是他人的遺忘物、埋藏物，也不是銀行委托許霆代為保管的財(cái)物，故許霆的行為不符合侵占罪的犯罪構(gòu)成要件�！盵⑨]顯然，法院是持狹義說觀點(diǎn)來審理本案的。
筆者法院的在本案中的理論、思維，沒有與時(shí)俱進(jìn)，對時(shí)代和科技的發(fā)展帶來的新的法律問題，無視理論界的新成果，落后于時(shí)代的判決，必然受到質(zhì)疑。再者對于“代為保管”并無法定解釋，完全依靠審判人員的裁判解釋，審判人員采用多數(shù)人贊同的廣義說并不違反現(xiàn)行法律規(guī)定。因此，本案應(yīng)依據(jù)廣義說來解釋“代為保管”，即不當(dāng)?shù)美麘?yīng)屬于侵占罪的犯罪對象。
有人認(rèn)為：許霆在主觀上有過錯(cuò)，并存有非法占有的目的，他是主動(dòng)追求利益而不是被動(dòng)得到利益，故而認(rèn)為不屬于不當(dāng)?shù)美５鶕?jù)通說，認(rèn)為“不當(dāng)?shù)美墓δ茉谟谑故茴I(lǐng)人返還無法律上原因所受的利益，就構(gòu)成要件而言，不以受益人的行為是有故意過失、不法性為要件”。[⑩] “不當(dāng)?shù)美举|(zhì)上是一種利益，與當(dāng)事人的意志無關(guān)，只要存在不當(dāng)?shù)美@一事實(shí)，不論當(dāng)事人意志如何，均應(yīng)產(chǎn)生不當(dāng)?shù)美畟！盵11]我國《民法通則》第92條[12]也未將行為人主觀上有過錯(cuò)作為要件，因此，受益人主觀上有無過錯(cuò)，不影響不當(dāng)?shù)美臉?gòu)成。
許霆在本案中的行為，包括兩個(gè)：
一是取得款項(xiàng)（不當(dāng)?shù)美┑男袨�。許霆取得款項(xiàng)后，負(fù)有返還不當(dāng)?shù)美姆韶?zé)任，在返還不當(dāng)?shù)美�，許霆負(fù)有善良保管的義務(wù)，此時(shí)款項(xiàng)的性質(zhì)是保管物。
二是得款后拒不退還的行為。許霆在案發(fā)后逃匿一年多，到案后及審查起訴階段都沒有歸還款項(xiàng)的行為，乃至在審判期間還在觀望法院的判決結(jié)果來決定還款，因此可以認(rèn)定為拒不退還，并且數(shù)額巨大，構(gòu)成侵占罪。此時(shí)款項(xiàng)的性質(zhì)是贓款。[13]
四、對本案盜竊論者的一點(diǎn)質(zhì)問
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