[ 李飛 ]——(2008-4-23) / 已閱30442次
ATM機(jī)故障表現(xiàn)為兩個(gè)：一是“錯(cuò)給”（給付錯(cuò)誤），未正確核算存款余額與取款額，超出存款余額“錯(cuò)給”許霆款項(xiàng)；二是“錯(cuò)記”（記帳錯(cuò)誤），付出1000元只在帳上扣款1元，這是銀行內(nèi)部的帳上回款過(guò)程。前者是銀行對(duì)客戶的實(shí)際付款過(guò)程，在這一過(guò)程中許霆是沒(méi)有合法根據(jù)地“拿進(jìn)款項(xiàng)”，后者是銀行內(nèi)部的帳上回款過(guò)程，在這一過(guò)程中表現(xiàn)為許霆在被動(dòng)地“付出款項(xiàng)”。
如果定為盜竊罪，那么許霆在拿取銀行通過(guò)ATM機(jī)超出存款余額而錯(cuò)給的款項(xiàng)時(shí)，也即許霆在實(shí)際占有款項(xiàng)時(shí)，盜竊就既遂。從盜竊的特征看，盜竊的結(jié)果是行為人得到財(cái)物，而不是行為人付出財(cái)物，因此，盜竊只能發(fā)生銀行實(shí)際付款過(guò)程中。至于ATM機(jī)記帳錯(cuò)誤，一方面它是銀行內(nèi)部行為，非許霆所能控制，另一方面，它表現(xiàn)為許霆在被動(dòng)地“付出款項(xiàng)”，因此，在記賬回款過(guò)程中，不可能存在盜竊行為。
讓我們假設(shè)一下，如果許霆在第1次取款發(fā)現(xiàn)ATM機(jī)故障后，產(chǎn)生犯意，進(jìn)而故意繼續(xù)實(shí)施了170次，但取得款項(xiàng)后（盜竊已既遂），他心理狀態(tài)又發(fā)生改變，良知戰(zhàn)勝了邪念，于是在銀行發(fā)覺(jué)前，及時(shí)通知并歸還了銀行。
試問(wèn)，這種情況下，還會(huì)因?yàn)槠浔I竊行為已經(jīng)完成，還錢(qián)只算自首，來(lái)追究其盜竊金融機(jī)構(gòu)的罪嗎？
本案過(guò)多地被人們復(fù)雜化，其實(shí)本并沒(méi)有想象的復(fù)雜：
許霆利用ATM機(jī)故障超出存款余額向銀行“多要”，銀行通過(guò)ATM機(jī)錯(cuò)誤地超出存款余額向許霆“多給”，ATM機(jī)出鈔后，許霆又“白拿”（試想：如果在出鈔后，許霆不拿也不管就走了而被別人拿了，許霆是共犯嗎？），明顯這一階段，許霆是通過(guò)不道德的行為取得不當(dāng)?shù)美?br>
取得巨額款項(xiàng)后，許霆逃匿，到案后仍不退還，這一階段，其行為就是侵占的犯罪行為。
五、結(jié)語(yǔ)
我們知道侵占罪的刑罰要遠(yuǎn)比盜竊罪輕，最高為五年有期徒刑，而盜竊罪最高為死刑。將本案定為盜竊罪而不是侵占罪的原因，我想除了法理認(rèn)識(shí)上的原因外，還有一個(gè)重要原因就是慣性思維：在我國(guó)，不管是刑事還是民事，不管是立法還是司法，都非常重視對(duì)金融機(jī)構(gòu)財(cái)產(chǎn)安全的保護(hù)，除了金融機(jī)構(gòu)本身的特殊性外，還由于金融機(jī)構(gòu)在某種意義上代表著國(guó)家財(cái)產(chǎn)、國(guó)家利益。當(dāng)然這無(wú)可厚非，但不能以此忽視和犧牲公民的權(quán)益，不分情況，一味講求從嚴(yán)、從重。生怕用輕刑不足以保護(hù)銀行，為什么侵占罪能調(diào)整的行為偏要以盜竊罪來(lái)處理呢？因?yàn)楸Ｗo(hù)的是銀行。
從司法實(shí)務(wù)角度看，由于本案兩個(gè)關(guān)鍵問(wèn)題：盜竊罪的“秘密竊取”和侵占罪的“代為保管”在刑法條文未作定義，對(duì)此亦無(wú)立法解釋和司法解釋?zhuān)虼耍景笇?duì)法官的業(yè)務(wù)素質(zhì)、裁判水平和辦案藝術(shù)是一個(gè)考驗(yàn)，需要法官發(fā)揮好在個(gè)案處理中的裁判解釋權(quán)（或稱(chēng)審判解釋權(quán)）。現(xiàn)代刑法的基本品格是謙抑，講求能不用刑盡量不用刑，能用輕刑則盡量不用重刑。而對(duì)于本案，屬于能以侵占罪調(diào)整的社會(huì)關(guān)系卻用盜竊罪來(lái)嚴(yán)懲，顯然不符合刑法謙抑原則，也不符合建立和諧社會(huì)的內(nèi)在價(jià)值要求。
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李飛 北京市漢卓律師事務(wù)所律師
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[①] 見(jiàn)《廣州中級(jí)法院關(guān)于許霆案前后量刑懸殊的釋法答疑》，中國(guó)網(wǎng)（http://www.china.com.cn/news/txt/2008-03/31/content_13978714.htm）
[②] 蔡奕：“電子商務(wù)合同的若干法律問(wèn)題探析--兼評(píng)我國(guó)發(fā)展電子商務(wù)的法律障礙”，載《國(guó)際經(jīng)貿(mào)探索》2001年第3期
[③] 美國(guó)是電子代理人概念的創(chuàng)始者。根據(jù)1999年7月美國(guó)統(tǒng)一州法全國(guó)委員會(huì)通過(guò)的《統(tǒng)一計(jì)算機(jī)信息交易法》（Uniform Computer Information Transaction Act，UCITA）第102條的規(guī)定，電子代理人是指“為某人用來(lái)代表該人對(duì)電子訊息或?qū)Ψ降男袨椴扇⌒袆?dòng)或做出反應(yīng)，且在做出此種行動(dòng)或反應(yīng)之時(shí)無(wú)需該人對(duì)該電子訊息或?qū)Ψ降男袨檫M(jìn)行審查或做出反應(yīng)的一個(gè)計(jì)算機(jī)程序，或電子手段或其它自動(dòng)化手段。”1999年美國(guó)在制定《統(tǒng)一電子交易法》時(shí)也借鑒了這一概念。1999年聯(lián)合國(guó)國(guó)際貿(mào)易法委員會(huì)在《統(tǒng)一電子簽名規(guī)范》（1999年2月第3稿）中也使用了該詞。目前，電子代理人已成為一個(gè)國(guó)際上普遍接受的術(shù)語(yǔ)。
[④] 同注①
[⑤] 同注①
[⑥] 劉家琛主編：《新刑法條文釋義》，人民法院出版社1997年版，第1197頁(yè)
[⑦] 梁華仁，裴廣川主編：《新刑法通論》北京：紅旗出版社，1997版，第295頁(yè)
[⑧] 胡康生等主編：《中華人民共和國(guó)刑法釋義》，法律出版社，1997年版，第383頁(yè)
[⑨] 同注①
[⑩] 王澤鑒著：《債法原理》(第二冊(cè))，中國(guó)政法大學(xué)出版社，第146頁(yè)
[11] 王利明等著：《民法新論》（下）中國(guó)政法大學(xué)出版社會(huì)性1983年版，第420頁(yè)
[12] 《民法通則》第92條：“沒(méi)有合法根據(jù)，取得不當(dāng)?shù)美斐伤藫p失的，應(yīng)當(dāng)將取得的不當(dāng)利益返還受損失的人。”
[13] 關(guān)于本案符合侵占罪的觀點(diǎn)，另請(qǐng)參見(jiàn)筆者“評(píng)許霆案最新動(dòng)態(tài)：盜竊罪！？” http://www.bloglegal.com/blog/cac/1550008856.htm# 和“許霆案之法律癥結(jié)與肯要” http://www.bloglegal.com/blog/cac/1550008492.htm#
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