[ 焦保宏 ]——(2008-9-17) / 已閱44383次
8、維護交易秩序
服務提供者要采取合理措施，保證網上交易平臺的正常運行，提供公平、公正、公開以及安全可靠的交易環境和交易服務，維護交易秩序，發現違法行為及時制止并向有關部門報告，建立并完善網上交易的信用評價體系和交易風險警示機制。
四、電子商務合同中的具體法律問題
（一）、電子商務合同的形式要件
電子交易合同與其他類型的合同相比，除了溝通媒介不同之外并無本質的區別，根據《合同法》的規定，電子合同的訂立也應當經過要約、承諾的方式。關于合同是否采用書面形式、何謂“書面形式”等問題，依照《中華人民共和國合同法》第10條的規定，合同當事人可根據自己的意愿來確定，可以是書面形式也可是其他形式，但法律另有規定的除外。書面合同的好處是內容明確，有據可查。口頭合同的特點是直接、簡便、快捷，但缺乏證明，容易發生爭議，并且難以取證、不易分清責任。故在商業活動中，書面形式仍為廣泛采用的方式。
我國《合同法》將數據電文納入“書面形式”之內，在《合同法》第11條中規定，“書面形式是指合同書、信件和數據電文（包括電報、電傳、傳真、電子數據交換和電子郵件）等可以有形地表現所載內容的形式”。由此，我國以立法形式徹底解決了數據電文作為“書面形式”的合法身份。因此，在中國的電子商務活動中合同當事人可以訂立以數據電文為形式的“書面合同”。
根據《電子簽名法》第二條規定“所稱數據電文，是指以電子、光學、磁或者類似手段生成、發送、接收或者儲存的信息。” 第三條民事活動中的合同或者其他文件、單證等文書，當事人可以約定使用或者不使用電子簽名、數據電文。
當事人約定使用電子簽名、數據電文的文書，不得僅因為其采用電子簽名、數據電文的形式而否定其法律效力。前款規定不適用下列文書：(一)涉及婚姻、收養、繼承等人身關系的；(二)涉及土地、房屋等不動產權益轉讓的；(三)涉及停止供水、供熱、供氣、供電等公用事業服務的；(四)法律、行政法規規定的不適用電子文書的其他情形。
《電子簽名法》第四條規定“能夠有形地表現所載內容，并可以隨時調取查用的數據電文，視為符合法律、法規要求的書面形式。” 第七條規定“數據電文不得僅因為其是以電子、光學、磁或者類似手段生成、發送、接收或者儲存的而被拒絕作為證據使用”。
（二）、電子商務合同的簽訂過程
1、要約與要約邀請
要約相對于承諾而言，是法律當中對簽訂合同磋商過程的定義，其具體含義是指一方向另一方提出的簽訂合同的意思表示，如果對方作出了承諾，要約人即負有與之訂立合同的義務。要約的作出是具有法律意義的行為，不能無故隨意撤銷，否則即應承擔締約過失責任。而對于要約邀請，則僅僅是指發出人希望他人向自己發出要約的意思表示，因此發出人不負有上述義務，可以隨時撤銷已發出的意思表示。由于二者的法律后果截然不同，大陸和英美兩大法系都對要約與要約邀請作出了法律區分，如我國的《合同法》第14條規定：要約是希望和他人訂立合同的意思表示，該意思表示應當符合下列規定：（1）內容具體確定；（2）表明經受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束。而第15條規定：要約邀請是希望他人向自己發出要約的意思表示。如寄送價目表、拍賣公告、招標公告、招股說明書、商業廣告等。同時特別指出，如果商業廣告的內容符合要約特征的也視為要約。
根據目前情況來看，從事電子交易的商家在互聯網上刊登廣告的行為到底應視為要約，還是應視為要約邀請？這是一個十分重要但一直爭持不下的問題。一派主張為要約邀請，因為這些信息是向不特定的多數人發出的；另一派認為應都按要約處理，因為這些廣告所包含的內容具體確定，包括了價格、規格、數量等完整的交易信息。筆者認為，雖然電子商務是新型的商業活動形式，但其與傳統商業活動的區別只是使用的中介媒介不同，其法律特征應當是相同的。因此，區別要約與要約邀請的標準仍然應回到《合同法》中去尋找。根據前述的法律規定，判別網絡廣告是否屬于要約的標準應該是：（1）意思表示的內容是否具體確定；（2）其發出人是否有受該意思表示約束的意圖。 由于網絡賦予廣告發布人充分的信息空間，廣告發布人為了更加吸引顧客，往往將品種、數量、單價、質量標準、交易期間、送貨辦法等詳細內容均一一列出，最后還附有一份電子訂購單或者合同，可以說，上述內容是完全符合要約的法律特征的，當然，有些比較簡單的網絡廣告如：網頁頭上的橫幅廣告就往往不包含上述內容。因此，一般的網絡廣告應當屬于要約邀請，但符合要約特征的網絡廣告則屬于要約。
2、要約的生效
要約一旦作出就不能隨意撤銷或者撤回，否則要約人必須承擔違約責任。在傳統的交易模式下，由于要約通過通訊手段（如：郵寄、電報等）發出直至到達受要約人處時，中間有一段時間差距，此時要約在何時生效，是在發出時生效？還是在受要約人收到時生效？就成為區分交易雙方法律責任的關鍵要素。大陸法系國家包括我國對要約的生效時間均采取“到達主義”，《合同法》第16條規定，“要約到達受要約人時生效。”但是，由于電子交易均采取網絡進行，要約內容均表現為數字信息在網絡上傳播，往往要約人在自己的計算機上按下確認鍵的同時對方計算機幾乎同步地收到要約內容，這種技術改變了傳統交易中的時間和地點觀念，為了明確電子交易中何謂要約到達的標準，《合同法》第16條第2款規定：“采用數據電文形式訂立合同，收件人指定特定系統接收數據電文的，該數據電文進入該特定系統的時間，視為到達時間；未指定特定系統的，該數據電文進入收件人的任何系統的首次時間，視為到達時間。” 可見，關于要約生效的立法是比較明確的，但關于由何人來證明“特定系統”這個問題，目前司法界尚無統一做法。
就技術而言，由于“特定系統”一般由網絡服務供應商（ISP）提供，因此由ISP提供上述證明是最直接和簡單的方法，但在實踐當中，ISP往往與電子交易的一方有合作經營關系，因此由ISP提供的證明其公正性往往受到質疑。筆者認為，可以考慮由政府部門牽頭制定技術規范和統計軟件，統一安裝在各ISP的網絡服務器上，專門用于記錄各種電子信息的到達時間和來源，這種方法不僅可以解決要約生效時間的問題，同時對下述的承諾、撤回、撤銷等具有法律意義的行為均有重要證明作用。
3、承諾的生效 承諾的生效關乎合同的生效問題，《合同法》第26條規定：“承諾通知到達要約人時生效。”因此，承諾生效之時即為交易雙方合同的生效之時。對于承諾的生效方式，我國《合同法》規定有三種，分別是要約人收到承諾通知、作出行為和簽訂確認書。第一種是最普通的形式，對于采取電子交易方式的，《合同法》特別規定，“采用數據電文形式訂立合同的，承諾到達的時間適用本法第十六條第二款的規定。”第二種是指在承諾不需要通知的情況下，承諾人根據交易習慣或者要約的要求作出承諾的行為時，承諾自然生效。第三種是根據《合同法》第33條規定：“當事人采用信件、數據電文等形式訂立合同的，可以在合同成立之前要求簽訂確認書。簽訂確認書時合同成立。”
4、意思表示的撤回與撤銷 在要約和承諾的過程中，往往會發生一方反悔的情況，因此在《合同法》上分別規定了意思表示的“撤回”和“撤銷”制度。意思表示的撤回，是指在意思表示到達對方之前或同時，發出人又向對方發出通知，否認前一個意思表示效力的行為。我國《合同法》第17條規定：要約可以撤回，但相應的限制要件是，撤回要約的通知應當在要約到達受要約人之前或與要約同時到達受要約人。第27條規定：承諾可以撤回。撤回承諾的通知應當在承諾到達要約人之前或與承諾同時到達要約人。意思表示的撤銷，是指當意思表示到達對方之后、在對方作出答復之前，發出人又向對方發出通知，以否認前一個意思表示效力的行為。我國《合同法》第18條規定：要約可以撤銷。撤銷要約的通知應當在受要約人發出承諾通知之前到達受要約人。但相應的限制要件是，有下列情形之一的，要約不得撤銷：
（一）要約人確定了承諾期限或者以其他形式明示要約不可撤銷；
（二）受要約人有理由認為要約是不可撤銷的，并已經為履行合同作了準備工作。應當明確的是，撤銷制度僅適用于要約的撤銷，承諾沒有撤銷的問題，因為承諾一旦作出，就不需要對方再行答復。在電子交易當中，由于意思表示往往以電子數據的形式通過網絡進行傳輸，速度極快，因此意思表示的撤回與撤銷變為一個十分復雜的問題。
5、關于合同中的格式條款問題 “格式條款”的產生和發展是20世紀合同法發展的重要標志之一，它的出現對于大幅降低交易成本、規范和完善合同內容、預防和減少合同糾紛起到了重要作用，但是格式條款往往由單方制定，不能充分公平地反映交易雙方的意志，是對合同自由原則的重大挑戰。格式條款在電子交易中被廣泛采用，許多電子商務網站都擬訂了極為詳盡的格式條款。有些網站的格式條款甚至規定：
本公司有權在任何時候更改或修正本合同條款，修改后的合同條款一俟通知即生效；有些則規定，消費者必須事先作出承諾后方可知曉內容；還有些網站對于格式條款中所包含的重要或者免責內容未以強調或者醒目之方式提請相對人注意，這些問題都構成了對消費者利益的侵害和對電子交易的聲譽的損害。可以預見的是，隨著電子交易的不斷發展，對格式條款的限制和對相對人利益的保護將會是一個越來越突出的問題。就立法而言，我國我國《合同法》已對格式條款問題作出了比較完備的規定。這些規定盡管是針對普通商品交易而作出的，但其確立的基本原則如必要警示規則、承諾作出后方知要約內容者無拘束力規則、不利于條款制作人規則等等，對于電子商務仍然是可以適用的。
（三）、電子證據的收集
電子證據是指以數字信息為表現形式、以證明一定的法律事實為目的的系列數字組合。必須承認：電子證據的不同特性對傳統證據理論構成很大沖擊。根據我國《民事訴訟法》第63條規定，法定證據共七種：（1）書證；（2）物證；（3）視聽資料；（4）證人證言；（5）當事人陳述；（6）鑒定結論；（7）勘驗筆錄，上述規定并未考慮電子證據在內。
關于電子證據到底該歸入何類的問題，是法學界多年來一直爭論未決的問題。從目前的爭論焦點來看，主要有兩種觀點。一種觀點認為：電子證據應當歸入視聽資料，其理由是：但凡電子證據的內容必須在計算機等終端上以圖形、數字、符號等形式顯示，根據傳統證據法理論，該種在計算機內存儲的信息可以被視為視聽資料一類。英國1984年刑事司法法就是將計算機證據歸入視聽資料。至于對何謂“視聽資料”的解釋方法，有學者認為可以通過采取“擴張式解釋”的方法來涵蓋電子證據。但根據我國《民事訴訟法》第66條規定，視聽資料應與其它證據相結合方能確定其證據力。所以，如果將電子證據歸入視聽資料一類，其證明效力就將大打折扣。另一種觀點認為：電子證據應當歸入書證一類，因為《合同法》等法律已經對書面作出了更寬泛的解釋，使之涵蓋數據電文。筆者認為：在現行的民事訴訟法中，書證是各項證據之首；具有較強的證明力。但是視聽資料則必須結合其它證據綜合認定。將電子證據歸入視聽資料抑或書證直接關乎其證明力的大小，就其表現形式以及對事實的還原程度而言，視聽資料和書證有重要的差別：視聽資料以其記載的聲音、圖象、符號等信息，直觀、生動、感性、連貫和動態地反映和再現案件事實的發生過程。而書證則以其包含的文字靜態、直接地證明待證事實。數據電文似乎同時具備視聽資料與書證的特性，它既可以僅以文字形式表現，也可以同時以圖象、聲音、文字三種形式表現出來，同時由于電子簽名等技術保障，數據電文對事實的還原性還是較有保障的。因此，將電子證據歸入書證一類在法律上亦無不妥。就保護和發展電子交易的角度而言，若將電子證據歸入視聽資料，將直接影響電子交易的效率或者信任程度。
因此將電子證據歸入書證一類也是合理的。當然，電子證據《民事訴訟法》規定應納入視聽資料還是書證，這是一個需要技術和主觀認識不斷提高的問題，目前恐怕難以作出統一的結論。但可以預見的是,隨著互聯網技術的飛速發展，電子證據效力問題將會變得更加復雜,解決此問題將是對發展電子商務的有力法律保障。
當然在證據的收集方面是需要企業和具體操作電子商務的人員特別注意的，由于電子郵件證據的易修改性和對電子載體的依賴性，因此在電子商務交易過程中（包括電子合同的磋商、簽訂、履行、變更、終止等）需要注意：
1、事先約定使用某種電子方式傳遞交易文件；
2、盡量使用企業自己的網站郵箱，不要使用免費郵箱，以免數據丟失；
3、保管好電子密鑰；
4、保存全部與交易有關的電子郵件在郵箱服務器中，絕對不能使用OUTLOOK等桌面郵件工具下載刪除服務器內容，特別是有爭議的交易，在保存的同時還要打印出紙質檔案保存，交易履行完畢繼續存檔；
5、取證時必須通過公證機關登錄郵箱服務器或在線網站瀏覽、下載取證。
（四）、電子商務合同糾紛案件的爭議解決
電子商務中的爭議處理和法律保障問題一直都比較棘手，目前國內尚無一部法律法規來規范，因此，發生電子商務合同糾紛后目前還只能選擇法院訴訟的方式解決。《中華人民共和國電子簽名法》出臺以后，又一個新的概念“在線爭議解決機制（Online Dispute Resolution，以下簡稱ODR）為這一難題提供了思路，但我認為，這種方式的推行還需要一定的時間，而其民間調解的法律效力問題可能是最大的弱點。
簡單說，ODR是利用網絡解決各種爭議的總稱，它主要包括在線仲裁（Online Arbitration）、在線調解（Online Mediation）和在線和解（Online Negotiation）三種方式。雖然ODR行業已經興起，但絕大多數ODR提供商都在于美國和歐洲，在中國它幾乎還是一片空白。中國的在線爭議解決機制還剛剛起步，也僅僅只有亞洲域名爭議解決中心、中國國際經濟貿易仲裁委員會域名爭議解決中心等提供針對網上域名爭議的在線解決方式，幾年來裁決了不少域名爭議案件，但并不是真正的電子商務合同糾紛。2004年6月，我國第一個專門的在線爭議解決機構 “中國在線爭議解決中心”正式成立，但該中心目前也僅僅處于逐步完善各項解決機制的階段，還不能真正為網絡電子商務交易的法律糾紛的解決提供有效服務。從總體上來說，我國ODR的發展還面臨許多法律和技術方面的難題。
五、電子商務中知識產權的法律保護問題
（一）、著作權問題
主要結合我國司法實踐的相關規定來了解。2000年11月22日，最高人民法院《關于審理涉及計算機網絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》規定受保護的電子形式的著作權包括：
1、著作權法第三條規定的各類作品的數字化形式。在網絡環境下無法歸于著作權法第三條列舉的作品范圍，但在文學、藝術和科學領域內具有獨創性并能以某種有形形式復制的其他智力創作成果，人民法院應當予以保護。
2、著作權法第十條對著作權各項權利的規定均適用于數字化作品的著作權。將作品通過網絡向公眾傳播，屬于著作權法規定的使用作品的方式，著作權人享有以該種方式使用或者許可他人使用作品，并由此獲得報酬的權利。
3、已在報刊上刊登或者網絡上傳播的作品，除著作權人聲明或者上載該作品的網絡服務提供者受著作權人的委托聲明不得轉載、摘編的以外，網站予以轉載、摘編并按有關規定支付報酬、注明出處的，不構成侵權。但網站轉載、摘編作品超過有關報刊轉載作品范圍的，應當認定為侵權。
4、2006年7月1日生效的《信息網絡傳播權保護條例》還對“網絡傳播權”的保護作了詳細規定，即著作權人、表演者、錄音錄像制作者（以下統稱權利人）的信息網絡傳播權。除法律、行政法規另有規定的外，任何組織或者個人將他人的作品、表演、錄音錄像制品通過信息網絡向公眾提供，應當取得權利人許可，并支付報酬。
不經著作權人許可、通過信息網絡向公眾提供其作品的情形：
通過信息網絡提供他人作品，屬于下列情形的，可以不經著作權人許可，不向其支付報酬：（一）為介紹、評論某一作品或者說明某一問題，在向公眾提供的作品中適當引用已經發表的作品；（二）為報道時事新聞，在向公眾提供的作品中不可避免地再現或者引用已經發表的作品；（三）為學校課堂教學或者科學研究，向少數教學、科研人員提供少量已經發表的作品；（四）國家機關為執行公務，在合理范圍內向公眾提供已經發表的作品；（五）將中國公民、法人或者其他組織已經發表的、以漢語言文字創作的作品翻譯成的少數民族語言文字作品，向中國境內少數民族提供；（六）不以營利為目的，以盲人能夠感知的獨特方式向盲人提供已經發表的文字作品；（七）向公眾提供在信息網絡上已經發表的關于政治、經濟問題的時事性文章；（八）向公眾提供在公眾集會上發表的講話。
圖書館、檔案館、紀念館、博物館、美術館等可以不經著作權人許可，通過信息網絡向本館館舍內服務對象提供本館收藏的合法出版的數字作品和依法為陳列或者保存版本的需要以數字化形式復制的作品，不向其支付報酬，但不得直接或者間接獲得經濟利益。當事人另有約定的除外。前款規定的為陳列或者保存版本需要以數字化形式復制的作品，應當是已經損毀或者瀕臨損毀、丟失或者失竊，或者其存儲格式已經過時，并且在市場上無法購買或者只能以明顯高于標定的價格購買的作品。
不經著作權人許可、通過信息網絡向公眾提供其作品的，還應當遵守下列規定：
（一）除本條例第六條第（一）項至第（六）項、第七條規定的情形外，不得提供作者事先聲明不許提供的作品；
（二）指明作品的名稱和作者的姓名（名稱）；
（三）依照本條例規定支付報酬；
（四）采取技術措施，防止本條例第七條、第八條、第九條規定的服務對象以外的其他人獲得著作權人的作品，并防止本條例第七條規定的服務對象的復制行為對著作權人利益造成實質性損害；
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