[ 劉建昆 ]——(2008-10-9) / 已閱14657次
城管之行政法學解讀之一舊酒新瓶：公物警察權之綜合執法
劉建昆
相對集中行使行政處罰權，是我國《行政處罰法》上的重要制度創新。這一制度的一個基本思路是，在某些領域，將單行立法時分散授予數個不同行政機關的行政處罰權，通過一定的程序，重新進行權力配置，交由一個行政機關來行使；原行政機關不得再行使行政處罰權。這項制度首先在城市管理領域得到試點和推行，也稱為城市管理綜合執法。除了研究者過去一般認為的諸多原因之外，筆者認為還有一點不容忽視，就是這些被集中的處罰權性質上是相對一致的，即傳統行政法學上所說的“公物警察權”。可以這樣說，城市管理領域相對集中行使行政處罰權，其本質是城市公物警察權的相對集中。本文主旨就是介紹有關公物和公物警察權的有關理論知識、歷史發展和立法現狀。
一.設施•共用物•公物及其歷史脈絡
現代行政法上，警察國家已經向福利國家、給付國家的轉型，以致政府越來越傾向于以行政給付手段為人民服務，除了直接動用財政補貼或者獎勵行政相對人，政府在投資建設、維護各種設施，為人民提供更為先進和便利的生活條件，也是很重要的一個方面。盡管各種民營方式正在侵入公物領域，至少是目前，其中由行政機關提供和管理的設施還占很大一部分，而且地位仍然十分重要。在城市管理領域，尤其如此。
從城市設施角度切入公物，可能比較直觀而容易理解。設施，是我國立法上常見的詞語，有一百部左右的法律中使用了這一詞匯。設施常與不同的修飾語組成諸如“軍事設施”“市政設施”“公共設施”“基礎設施”“公共服務設施” 等等。除了《軍事設施保護法》，法律對其他“設施”并無過多的解釋，其內涵和外延尚缺乏嚴格的界定。但是，即使憑借生活經驗，我們也可以知道有這樣特點的一類設施，例如道路：1）政府等行政主體提供或者認可，2）一般情況下無需特別許可而供公眾直接使用。
在中華民國以來的傳統行政法理論上，這種供人民直接使用的各類物或者設施，稱作“共用物”“共用財產” “公眾用物” “公共用財產” “公有公共設施公產” 等，作為“公物”或者“行政公物”的重要一種。
從現有的資料看，現代行政法上的“行政公物”起源于法國法律的“公產”（domaine public）。1833年民法學家、第戎法學院院長V•普魯東所著的《公產論》中，首次系統地對公產理論作出了說明，指出公產“受到特殊的保護”；在19世紀后期普魯東的理論很快為學術界和司法界所接受。 20世紀以后，法國公產理論有很大的發展，公產的范圍越來越廣泛，成為非常復雜的制度，通常認為，某項財產是否應享受公產的保護，根據它所履行的功能決定，不是根據它的性質決定；而且公產受特別保護程度，具有不同的等級。在法國，20世紀初之前法院認為只有直接供公眾使用的財產才是公產，后來法學家奧里烏和狄驥等提出供公務用的財產也是公產；1946-1947年在法國民法改革起草委員會建議對公務用公產范圍進行限制，即“該財產的自然狀態或經過人為的加工以后的狀態必須是專門的或主要的適應于公務所要達到的目的” 。法國的公產法已經形成十分完整的體系。
德國學者奧托•梅耶，在研究了法國的公產制度之后，試圖將其引入德國行政法，但卻未能使德國接受發過學說中的特別分類（即將公產所有權從民法上的私所有權獨立出來），德國“公物原則上使用民事法律，但是在某些方面，特別是公共使用上，又與公法約束相重疊。” 因此，德國公物法仍然形成了一套比較完整的包括了命名、使用等方面的制度。
日本行政法自明治憲法時代，法學繼受了大量的德國法的因素，但也日本立法也受到了法國法的影響。作為公物法的組成部分“《道路法》借鑒了德國法，原《河川法》參考了法國法。” 日本的公物法體系也比較完整，但是，理論在公物管理權與警察權的關系問題上研究尚不充分，未能徹底厘清二者的關系，以至多有混淆。這種混淆甚至影響了我國的年輕學者。
清末以后，我國學者多有負笈東瀛，學習法律者。民國期間日本行政法持續傳入中國，并形成了一定的研究規模。其中學者范揚早在1937年刊行的《行政法總論》已有公物的研究，對公物的觀念、公物的性質、公物的成立及消滅，公物的管理、公務的使用諸問題縷析甚明。而“這部分內容，幾乎是同時期學者所沒有涉及的。”“對于當今中國行政法學所關注的給付行政法的研究，仍然不乏借鑒意義。” 民國的學術傳統至今在臺灣延續和發展。
受蘇聯行政法的影響，我國行政法早期對行政公物并未特加留意。王名揚的《法國行政法》重新開始了對于行政公物的研究。受其影響，目前出現這一內容的著作，一般仍稱之為“行政公產”。從公物理論發展的脈絡來看，盡管相當曲折，但是這一問題目前能夠重新進入學者的視野仍然值得贊賞，因為這樣就有了傳統制度在現實中重新落地的可能性。
二．城市共用公物的種類與特點
公物理論和制度紛繁復雜。公物的所有權性質問題，歷來是學者爭議的焦點，但是對于實務工作影響不大，因而本文不予詳細探討；公物中的公用公物即以行政機關辦公使用為主的公物，也不是城市管理法律中規制的重點。在城市管理中，以道路，綠化為代表的城市共用公物 及其相關法律制度，是實踐中急需的，也是我們關注的焦點所在。即便如此，相關內容的詳盡解說仍然十分困難，限于篇幅，本文只能大概指出與城市管理有關的共用公物的范圍，作為進一步探討的基礎。
無論是物理上還是日常運作上，現代城市日益成為一個精密的機器。城市功能和性質的多樣化，導致城市共用公物的多樣化。按照什么樣的邏輯來介紹城市共用公物的具體外延，實在是一個頗費思量的問題。列舉式的介紹過于零碎，似乎容易造成不周延；在城市管理領域引入系統論的觀點，將城市分為幾個相對獨立的子系統分別介紹的方法又有層屋疊架之弊；沿襲傳統法學對于公物的分類，則因有些理論并無共識，不宜理解。以下的介紹體系，可以說是預備讀者批評之用的。
1．受城市規劃調整的物。城市規劃是與城市建筑元素的的相互聯系性（interconnectedness）和復雜性（complexity）適應的，已經作為一門專門的學科而存在。作為一種有法律意義的行政計劃，經過法定程序，城市規劃取得類似于抽象行政行為的效果，例如人們可以根據既定規劃判斷建筑行為的合法性，可以根據規劃進行行政許可。城市絕大多數公物作為城市的構成元素，受到城市規劃多方面的調整，特定用途的土地，例如“公園預定地”等預定公物 即是其例。建設過程中的建筑物，也是城市規劃執法的重點監控目標之一。
2．進入城市范圍的自然資源。包括，土地，海域，水流，湖泊等。在我國，大量的自然資源被納入國有資產的范圍，一般來說，各市縣人民政府的職能部門（行政局）是最小的具有行政主體資格的管理機關，例如國土資源局，水務局，海洋局等，一般由這些局提供對具體資源的公物警察保護。
這些國有的自然資源，一旦進入城市范圍，自然成為城市共有公物。應該承認，每一種公物都有其管理上的不同特點和體系，進入城市的自然資源是否需要集中管理，集中管理的程度如何，仍需細致考量。在立法沒有明確之前，原有的管理體制當然延續，但在相對集中行政處罰權的試點中，有的地方，例如山東省曲阜市 已經將河道公物的保護執法納入城市綜合執法的范圍，因此我們予以指出。
另外，城市風景區和名勝古跡，在一定意義上也可以歸入自然資源公物來看待。
3．城市人工基礎設施。“按照承擔功能不同，城市基礎設施一般包括六大系統：能源動力系統，水資源及供水排水系統、交通運輸系統、郵電通信系統、生態環境系統、防災保障系統。” 這六大系統的基礎設施，以共用公物的標準來看，范圍交叉很大，但又有所差異。其中非民營化的部分屬于純粹的公物，例如城市人工排水系統，道路及路燈等設施，園林子系統和環衛子系統等；也有一些公物雖然不是政府提供和經營，但政府仍可能提供公物警察的保護，構成他有公物。還應該指出的是，城市公物并非全部由綜合執法機關提供公物警察權保護，例如城市消防設施就是由公安消防部門自行保護的，但這種保護仍然屬于公物警察權的保護。
4．城市環境和容貌。在城市，影響城市人類活動的各種天然的和經過人工改造的外部因素，都可以稱作環境。城市環境作為公物，是最近今年才發展出來的新的理論。“一方面是考慮到環境事實上一直為公眾所共同利用，且任何人不能排除他人對環境的利用；另一方面是因為環境所有權主體嚴重虛位而使恣意破壞環境的行為難以得到遏制，已經嚴重威脅到人類的生存，從而使潔凈的環境變得越來越稀缺而具有更高的財產價值。” 按照有關規定，城市管理綜合執法機構在噪聲污染防治、大氣污染防治和水污染防治等方面，已經承擔了一部分環境保護的任務。
城市容貌其實是環境的一種，也是無體公物。目前城市容貌方面法規的科學性不是很好，主要是與其他公物管理法規之間的界限沒有厘清，例如將違反城市規劃的違章建筑也按照市容的有關規定進行處理。這是一種不正常做法，“市容是個筐，啥都往里裝”式的城市容貌，亟待進行科學化的界定。
城市共用公物體系化地、邏輯周延地的介紹出來，實在是十分困難的事。有一點必須指出，公物之所以成為公物，應該是一種法律狀態而不是事實狀態（即便有些制定法上公物尚未納入）。盡管民營化浪潮似乎在大量的改變公物的所有權，但是并沒有縮減公物的外延，只要法律認為必要，仍可為他有公物甚至私有公物提供足夠的警察權保護。
學者一般認為，公物有四個特征：原則上為不融通物；不適用民法取得時效之規定；原則上不得為民事強制執行之標的；原則上不得為公共用征收。 其實，對重要的公物的侵害和不正當利用行為，動用公物警察權進行保護，也應該算作公物的一個顯著特點。
三．從公物警察權到綜合執法
“公產保護的最大特點，是為了保護公產的物質完整、不被損害和侵占，公產管理機關具有警察權力，可以制定公產保管條例，對違反條例的人給予處罰。” 正是這種以行政警察權力現實公產公物的保護的做法，體現了公產與其他財產不同的特殊地位。在公物制度的發源地法國，這些權力稱為“公產保護的警察權力”；其中的處罰部分為“道路違警” 。公物警察權，也叫公物治安權，學理上早已有之。“公物警察，為維持社會秩序，就中為防遏關于公物之自然的、人為的危害，而限制人民自由之作用，為國家警察一種。” 這里的“警察”學術上并非限于通常理解的公安機關人民警察，而是“廣泛地指為了維持社會公共的安全和秩序，基于一般統治權，對國民進行命令、強制的作用。”
公物警察權與一般公物管理權不同。廣義的公物管理權，在現狀之維持改善的狹義管理權之外，還包括可“公物之新設，使用之開始，為特定人設定權利，向私人征收使用費以及為共用之停止廢止” ，是公物管理者的當然權利。而公物警察權則即基于國家統治的強制力，適用法律保留原則，法律無授權則無權力。理論上這兩種權力沒有包容和被包容的關系。
公物警察權與家宅權或家主權（Hausrecht）不同。公物警察權存在于絕對公物上，而家宅權存在于所謂辦公樓等建筑物或公共設施等相對公物之上,是針對“不符合資格之利用者，得拒絕之權能” 。實際上家宅權只是一種來自民法物權的請求權，當行使家宅權不能達到保護公物的目的，就要求助于一般治安警察權，而不能自行“采取實力進行退卻強制” 。
公物警察權與一般治安警察權也不同。法國“承認公產上有兩種警察權” ，二者的目的不同，性質和特點也有區別。一般來說上公物警察權具有一定的物質和財產性，一般警察權則具有安全和秩序性。二者是互為補充的，當運用公物警察權的罰款和修復責任權能不足以達到目的，就有賴于公物警察以外的擁有一般警察權的行政機關介入。“二者相結合，才能對公產提供完整的保護。”
認真總結公物警察權的特點，是將公物警察權與其他行政權加以區分的需要，也是判斷一項行政職權是否屬于公物警察權的需要。我們認為，公物警察權的特點包括以下幾個方面：
1.警察性。警察權“是行政活動的某種方式和權力”。 公物警察權既然屬于一種警察權，必然具有警察權區別于其他行政權和公務活動的特點，即其活動方式是限制人民自由，滿足公共秩序方面的公共利益。
2.專門性。公物警察權的目的和內容十分明顯，即對共用公物進行保護，具體講就是對破壞公物本身的行為以及違規利用公物的行為，加以阻止、懲處、甚至追償。當然，這些公物必須是法定種類的公物，經過法定程序，正式投入使用，尚在使用期間的共用公物。
3．綜合性。從警察活動和警察權采取的行為手段看，單純的一種行政行為手段很難奏效，必須多種行政行為；這些行為普遍具有相當的強制性，會給相對人帶來一定的不利益，因此必須在法定的范圍，按法定的程序行使。
我國現行法規中城市管理行政執法的公物警察權屬性十分明顯；正確認識城市管理綜合執法與相對集中行使處罰權的公物警察權屬性，并非什么驚人之舉，而恰恰是新實踐與舊理論的結合，是將制度創新納入既有的行政法理論體系的一種揚棄。早期人們并沒有把公物警察權與綜合執法、相對集中處罰權聯系起來。原因有三：一是我國學者對于公物、公物警察權研究的斷層至今尚未完全彌合；二是學者對相對集中處罰權的實施仍然著眼于現實中的原因 、執法主體的變更和執法權的再分配層面，而集中的對象——行政權本身缺乏深刻認識；加之“城市管理領域”的范圍界定大而無當，學力不足者很難一眼看出其中的規律性。但是，在沒有成熟理論指導的情況下，在城市管理領域開展相對集中行政處罰權工作的試點和推廣，從而使公物警察權與相對集中行使行政處罰權走到一起，說明這一做法是有其客觀合理性的。
隨著認識的深入，我們發現單純的集中行政處罰權難以涵蓋城市管理行政執法所需要的全部行政權，城市管理行政執法應當是包括了行政處罰權和一定程度的行政命令權，行政即時強制權，行政強制執行權甚至行政裁判權在內的行政權的集合。這些帶有一定強制性的行政行為權，與傳統理論上的警察權大致相當，也與前述公物警察權的綜合性相契合。而正確認識公物警察權，是給城市管理行政執法以正確的定位，為其科學的配置職權的一個理論基礎。
總共2頁 1 [2]
下一頁
