[ 吳思博 ]——(2008-11-20) / 已閱31396次
新時代毒瘤的刑法規制
——論網絡犯罪及其法律對策
吳思博* 周麗君**
文章摘要：所謂網絡犯罪，是指發生在網絡空間的，以計算機網絡為犯罪工具或者攻擊對象實施的嚴重危害社會、應受刑罰處罰的行為。在犯罪構成特征上網絡犯罪的客體是復雜客體，在客觀方面是違反有關計算機網絡管理法律、法規的空白罪狀。在主體上屬于一般主體與特殊主體兩者兼有的混合主體。主觀方面既包括故意，又包括過失。本文最后立法缺陷進行簡要分析之后，提出了相應的法律對策。
關鍵詞：網絡犯罪 犯罪分類 立法缺陷 立法建議
電腦和網絡的飛速發展給人類社會帶來了巨大的進步和無窮的利益。但是，網絡技術也是一把雙刃劍。電腦和網絡領域的違法犯罪現象也已成為現代社會難以拒絕的“不速之客”。對網絡犯罪的規制、打擊和預防遂成為現代社會、國家和政府的重大課題。有鑒于此，筆者擬對這一問題做一粗淺探討。
一、 網絡犯罪概述
（一） 網絡犯罪的概念
網絡犯罪是一種犯罪新形態，它是經濟一體化、網絡全球化帶來的負面影響。我國1997年刑法，是第一部規范計算機安全與犯罪的刑事法典。其中的第285條、第286條和第287條以及隨后修訂的《關于維護互聯網安全的決定》，對我們了解網絡犯罪的概念給出了實體法的依據。可以說，所謂網絡犯罪，是指發生在網絡空間的，以計算機網絡為犯罪工具或者攻擊對象實施的嚴重危害社會、應受刑罰處罰的行為。
筆者認為，可以將網絡犯罪歸為兩類:一類是針對計算機網絡系統，以其為目標的專門性犯罪，比如現在在網絡上頻繁發生的黑客行為。這類犯罪一般不帶有明顯的利益目的，而是某些擁有專門技能的行為人在其技術層面上想要達到的某種追求。可是這種看似單純的技術犯罪所能產生的后果和造成的影響是最為嚴重的。另一類是行為人以計算機網絡為手段所實施的其他較為傳統的犯罪行為。這類犯罪是傳統犯罪在網絡空間中的延伸，是時代發展的產物。根據近期學術界的理論研究成果，我們也可以將這兩類犯罪分別稱為“純正的網絡犯罪”與“不純正的網絡犯罪”。
（二）網絡犯罪的特征
1、犯罪客體
網絡犯罪的犯罪客體是我國刑法所保護的、為犯罪行為所侵害的社會關系。雖然我國刑法將其歸在妨害社會管理秩序罪中，但是其所侵害的社會關系的復雜性是十分明確的。它侵犯的不僅是社會管理秩序，還有公共安全、公私財產所有權、公民個人隱私權、國防利益等。所以我們可以說網絡犯罪所侵犯的客體為復雜客體。
2、客觀方面
犯罪客觀方面，是指刑法所規定的，說明行為對刑法所保護的社會關系造成侵害的客觀外在事實特征。具體到網絡犯罪，是指違反國家計算機信息網絡管理制度，實施非法的網絡活動，嚴重破壞社會網絡秩序的行為。表現為違反有關計算機網絡管理法律、法規，侵入國家事務、國防建設、尖端科學技術領域的計算機系統，對計算機信息系統功能、數據和應用程序進行刪除、修改，或者破壞計算機系統軟件、硬件設備等侵害計算機系統安全的行為，以及利用計算機實施偷窺、復制、更改或者刪除計算機信息，詐騙、教唆犯罪，網絡色情傳播，以及犯罪網絡侮辱、誹謗與恐嚇等犯罪。
3、犯罪主體
網絡犯罪的主體既包括自然人主體，也包括法人主體。屬于一般主體與特殊主體兩者兼有的構成，即既以是達到法定年齡，具有刑事責任能力的行為人，又可以是具有一定計算機網絡專業知識的計算機行業從業人員。個人所為的職務行為屬于網絡犯罪行為的，此行為的法律后果應該由相關法人來承擔。
4、主觀方面
網絡犯罪的主觀方面既包括故意，又包括過失。其中故意表現在行為人明知自己的行為會造成對計算機網絡系統信息的或其他嚴重危害社會的結果，卻對此種結果持有希望或者放任的態度；過失則表現在行為人應當預見自己的行為可能發生破壞計算機網絡信息的完整性、正常運行或者其他嚴重危害社會的結果，但是由于疏忽大意沒有預見，或是行為人已經預見，但輕信能夠避免而造成上述結果的發生。
二、網絡犯罪的分類
（一） 危害網絡安全運行的犯罪
1、制造、傳播、使用病毒的行為
計算機病毒是指隱藏在計算機系統數據資源中，影響計算機系統正常運行，并可通過系統數據共享的途徑蔓延傳染的有害程序。隨著計算機技術的不斷發展進步，人們所可以制造出的病毒的種類在不斷增長，其破壞力也隨之急劇增加。2007年上半年，新增計算機病毒樣本超過10萬種，與上半年同其相比增加了23%，其中木馬病毒新增數占總病毒新增數的68.71%，高達76593種。1
2、破壞他人計算機系統，干預或阻礙合法的電腦使用之行為
黑客行為，此為行為在全球范圍內呈明顯的上升趨勢。黑客攻擊主要利用“系統配置的缺陷”、“操作系統的安全漏洞”或“通信協議的安全漏洞”等來進行的。攻擊方式大致可以分為拒絕服務攻擊、非授權訪問嘗試、預探測攻擊、可疑活動、協議解碼、系統代理攻擊等六大類。例如現今網路上非常流行的“DdoS(拒絕服務)攻擊“，就是由于一些網絡通訊協議本身固有的缺陷，通過偽造超過服務器處理能力的請求數據，造成服務器響應阻塞，從而使正常的用戶請求得不到應答，以實現其攻擊目的。
（二） 妨害國家安全和社會穩定的犯罪
1、妨害國家安全行為
包括通過互聯網竊取、泄露國家秘密、情報或者軍事秘密，利用互聯網造謠、誹謗或者發表、傳播其他有害信息，煽動顛覆國家政權、推翻社會主義制度，或者煽動分裂國家、破壞國家統一的行為。
2、擾亂社會穩定行為
包括利用互聯網煽動民族仇恨、民族歧視，破壞民族團結，組織邪教組織、聯絡邪教組織成員，破壞國家法律、行政法規實施等行為。
（三） 妨害社會主義市場經濟秩序和社會管理秩序的犯罪
1、侵犯知識產權行為
主要是指在網絡上對已有的、他人的知識產權（包括商標、音箱、圖示、文字）等方面的不告知使用或是超出授權范圍的使用，以求非法牟利。隨著網絡普及速度的加快，人們的日常生活與網絡的聯系更加緊密了，隨之而產生的網絡知識產權在立法與實踐中的問題也更為凸顯。
網絡中侵犯知識產權的行為主要表現為侵犯著作權、專利權、商標權、域名權等，其中尤以侵犯著作權最甚。網絡的普及加快了信息數字化的步伐，使得一部作品在表現形態和使用方式上發生了質的變化。技術的發展已經提出了需要解決的問題，即網絡傳播行為的法律性質，或者法律上如何看待利用網絡傳播作品的行為。
2、網絡淫穢色情行為
主要是指利用計算機網絡制作、復制、傳播色情、淫穢物品，提供色情服務信息等行為。網絡的開放性、匿名性等特點，為色情事業的發展提供了溫床。
我國公安機關嚴厲打擊的一些淫穢色情犯罪行為，目前更多地轉移到了網絡空間來實現，給社會帶來了更為嚴重的危害，也加大了打擊的難度。現在視頻聊天軟件可以在網上進行在線聊天，視頻直播，這些聊天軟件可以在設置的一個房間里同時有幾百人在線聊天。犯罪分子通過聊天軟件的這種特點在網上開設視頻聊天室，利用視頻裸聊吸引網民注冊，通過網民贈送的各種虛擬物品獲取利益。例如北京市公安局網監處在網上監測到一聊天室中正在進步淫穢表演。經查，發現該聊天室某房間內有一昵稱為“浪漫太子”的男性用戶正在組織登錄房間的其余6人通過E話通視頻聊天軟件進行淫亂活動。
3、提供虛假信息行為
主要是指制造并有意傳播虛假的商業事件或市場信息，達到損害他人或擾亂金融秩序的目的的行為。主要表現為利用互聯網傳播虛假事實，損害他人商業信譽和商品聲譽，及利用互聯網編造并傳播影響證券、期貨交易或者其他擾亂金融秩序的虛假信息。
（四） 侵犯公民人身、民主等合法權利的犯罪
1、網絡盜竊行為
主要是指利用網絡的公開性、交互性、匿名性的特點，通過計算機更改程序和數據，或非法獲取信用卡資料等手段，實施的盜竊活動。目前，主要的網上盜竊活動包括偷竊信息和數據、偷竊密碼和數據及偷用服務等。 其盜竊的對象主要包括盜竊各類賬號密碼、信息和秘密、網絡資源及網絡服務等。尤其是對經濟信息、商業秘密的盜竊活動，會嚴重擾亂市場經濟秩序，給國家和社會帶來極大危害。
2、網絡詐騙行為
主要是指利用網絡技術，采用各種非法手段，實施詐騙活動，非法獲取利益的犯罪行為。它的類型包括假冒、仿造、發布虛假信息，編制或篡改程序、數據庫文件等。主要方式可以是多種多樣，包括網絡拍賣、網絡服務、信用卡、國際數據器拔號、非法多層次傳銷、偽造賬戶、操縱股市以及虛假的旅游、商業、投資、中獎機會等。
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