[ 吳思博 ]——(2008-11-20) / 已閱31398次
3、侵犯個人隱私行為
網絡信息化社會日漸形成，人們對科技手段的依賴性越來越強，個人隱私逐漸暴露于公眾面前，因此給犯罪分子提供了可乘之機，隱私被侵犯的可能性大大增加。網絡環境下的隱私只指公民在網絡中享有的個人信息和網上的個人活動依法受到保護，不被他人非法侵犯、知悉、搜集、復制、公開、傳播和利用的一種人格權和財產權。 《計算機信息網絡國際互聯網安全保護管理辦法》第5條規定：任何單位和個人不得利用國際互聯網制作、復制、查閱和傳播公然侮辱他人或捏造事實、誹謗他人的信息。對個人隱私保護不周，既不符合充分保障個人權益的法治要求，也會成為電子商務發展的巨大阻礙。
三、網絡犯罪的立法缺陷及法律對策
（一）網絡犯罪的立法缺陷
1、立法層次過低，法律規定滯后
立法主體多、層次低，缺乏權威性、系統性和協調性。目前，在各類網絡立法中，除《關于維護互聯網安全的決定》全球化，其余全部是法規和規章，政府管理性法規數量遠遠大于人大立法，就是在政府立法中行政法規的數量也只占很小的比例，更多的是由各類行政權力主體制定的規范性文件。現行的《互聯網信息管理辦法》和《計算機信息系統安全保護條例》等法規已不能滿足實際的管理需要。實際上，現行法規強化政府對網絡管制的條款多，相關網絡主體權利保護的條款少。較早的全國人大常委會頒布的《關于維護互聯網安全的決定》中規定立法目的是：維護國家安全和社會公共利益，促進互聯網的健康發展，促進個人、法人和其他組織的合法權益。作為目前我國有關網絡方面法律效力最高的這個決定，其立法目的應該被所有的法規和規章所全面遵循，但在其后頒布的各類法規和規章都不約而同紛紛只強調規范秩序、維護安全，而忽視各網絡主體的權利保護。
2、 刑事管轄權難于行使
屬地、屬人、保護及普遍管轄原則并不能夠有效的解決網絡犯罪之中所遇到的管轄權問題。其一，網絡空間無國界，在網絡空間中的犯罪行為可能涉及多國，各國對犯罪行為地或者結果地的判斷形成實際沖突。其二，外國人犯罪問題突出。按照我國刑法第8條規定，外國人在境外對我國或我國公民犯罪，必須滿足最低刑為三年以上有期徒刑且依犯罪地法律應受處罰的“雙罰制”原則才能適用我國刑法。事實上，例如外國人在境外利用互聯網實施危害我國國家安全的犯罪行為在他國法律被確認為犯罪行為的情況極少。諸如類似的犯罪，我國刑法卻束手無策。其三，網絡行為帶來“訪問行為”、“網址”等新的管轄權確定因素，訪問行為觸及國，網址所在國是否理所當然地具有管轄權，各國并未達成共識。
3、罪名設置不科學
網絡犯罪并不是某種具體犯罪，而是一個類罪名，由于立法的滯后性，刑法典在制定之時不可能預見到如今網絡犯罪的情形，因而網絡犯罪不能在刑法典中得以深刻體現也是在所難免的。刑法將第285條、第286條有關網絡犯罪的具體規定納入妨害社會管理秩序罪一章，如今已不太合時宜。社會對計算機網絡使用的廣泛性和依賴性不斷增強，網絡犯罪的社會危害性越來越大，甚至危及到公共安全。
4、關于犯罪主體的界定不盡合理
（1）單位犯罪的規定不充分
根據我國新刑法典第30條的規定，單位實施危害社會的行為，只有法律規定為單位犯罪的，才應當負刑事責任。也就是說，單位犯罪以法律有明文規定為限。從刑法第285、286條的規定看，單位不構成非法侵入計算機系統、破壞計算機系統罪的主體。
增設單位犯罪規定為網絡犯罪的主體是我國刑法與其他法規協調的需要。
（2）不利于少年黑客犯罪的遏制
我國刑法規定“已滿14周歲不滿16周歲的人，犯故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡、強奸、搶劫、販賣毒品、放火、爆炸、投入危害物質罪的，應當負刑事責任”，意即14至16周歲的人除犯上述八大罪外，不受刑事處罰。然而，少年黑客是一種不可小覷的破壞力量，其行為的社會危害可能和刑法第17條規定之罪相比更為嚴重，而且這種犯罪在可以預見的將來會大量出現。但限于該條的規定，對造成嚴重社會危害的少年黑客犯罪也只能無可奈何。
網絡犯罪的低齡化對此提出了質疑。事實上不乏有14至16周歲的“網絡奇才”非法侵入國家事務、國防建設、尖端科技領域計算機信息系統進行干擾、破壞，危害了國家安全，也不乏有“黑客天才”侵入商業經濟信息系統，盜取商業秘密實施犯罪等。這些行為主觀惡性和社會危害性并不小于八大罪，卻處于無法可治的尷尬。
5、對網絡信息系統保護的范圍過于狹窄
刑法第285條規定：“違反國家規定，侵入國家事務、國防建設、尖端科學技術領域的計算機信息系統，處三年以下有期徒刑或者拘役。”該條的規定意在保護重要領域計算機信息系統的安全。其保護的領域過于狹窄，即僅保護國家事務、國防建設、尖端科學技術領域的計算機系統，不利于對國家、社會和個人合法權益的保護。當然，由于我國法律持區分違法和犯罪的二元犯罪觀，前述非法侵入計算機信息系統的行為，如果侵入對象僅為一般用戶的計算機系統，可納入《治安管理處罰法》的調控范圍。
6、法定破壞計算機信息系統的手段不全面
刑法第286條只規定了用技術手段破壞計算機信息系統，且破壞的對象實質上僅限于計算機軟件系統，不能包括用物理手段來破壞計算機硬件或附件的行為，而后者也可能造成計算機系統不能正常運行或其他更嚴重的后果。
上述行為并不在《刑法》第286條規定的范圍，但它同樣也屬于破壞計算機系統犯罪。
7、竊用網絡服務的行為被忽視
我國刑法第265條規定：“以牟利為目的，盜接他人通信線路、復制他人電信號碼或者明知是盜接、復制的電信設備、設施而使用的”，依照刑法第264條關于盜竊罪的規定定罪處罰。其中所列舉的諸種行為，都不是傳統意義上的“財物”，而是“服務或勞務”。竊用計算機系統同竊用通信系統一樣，都是竊用這些設備所有人通過設備取得的服務。秘密竊用他人的計算機信息服務系統，侵犯了所有人對系統的使用權和收益權，并給所有人造成了經濟。但是由于我國刑法并未規定竊用網絡服務為犯罪，使得在司法實踐中，一些案件無法處理或打擊不力。
8、對網絡犯罪的處罰過輕，刑種單一
國外對網絡犯罪通常綜合運用自由刑、財產刑和資格刑，但我國只規定了自由刑，且非法侵入計算機信息系統罪的法定最高刑為3年，而這類犯罪對國家安全的侵害非常嚴重，這就出現了罪行和處罰不適應的情況。
（二）法律對策
給予對上述網絡犯罪立法缺陷的考察，筆者認為，對現行刑法應作如下的調整：
1、制定配套法律 細化相應規定
面對網絡發展過程中出現的新問題、新現象，筆者認為目前應當著重于在原有的法律法規基礎上，針對網絡空間的特點加以完善，并制定一套整體的網絡法律立法體系規劃，協調各類網絡問題目的立法步伐，制定確定、統一的法律原則，等到條件成熟以后再制定專門的法律，全面規定網絡的法律問題。此外，要建立配套的行政法規和部門規章，對網絡法還要作出實施細則。
2、創設新的司法管轄權原則
筆者認為，適當擴大但非無限擴大我國的刑事管轄權是必要的。屬地為主、屬人為輔、兼顧保護、尊重普遍管轄的傳統司法管轄原則我們仍應遵循，但應有適當變通。這就需要加強國家間的合作，制定出國際上普通承認的網絡犯罪管轄權機制。
3、重新界定同類客體 創設獨立罪種
筆者認為應當將計算機犯罪的部分罪種由妨害社會管理秩序罪這一犯罪群，調整至危害公共安全罪這一犯罪群，或者在危害公共安全罪一章中設立有關網絡犯罪的獨立罪種，使對網絡犯罪行為的界定更為科學。
4、發揮附屬刑法的功能 完善相應的罪刑規范
（1）筆者認為刑法應當對單位非法侵入或者破壞計算機信息系統的嚴重違法行為作出相應的處罰決定，避免有罪無刑的現象。
（2）筆者認為，把已滿14周歲未滿16周歲的未成年人納入網絡犯罪的主體范圍，是未來立法的發展方向。
5、擴大調整領域 伸展刑法的觸角
筆者認為應擴大對于網絡信息系統的保護范圍，將該罪的犯罪對象擴大到包括金融、醫療、交通、航運等領域的計算機信息系統。上述各領域中的關鍵部門應根據本行業特點和具體情況，制定并建立有效的計算機信息系統安全防控機制。國家立法機關需綜合社會系統的立法需要，確定保護網絡信息系統安全的基本原則和關鍵條款，為各領域網絡信息系統的安全保障提供立法支持。
6、設置多樣化的行為方式 增加物理破壞的規定
因此，筆者認為應當在該條中需要增加這方面的內容，將第一款所列舉的行為修改為破壞計算機硬件或者系統軟件造成嚴重后果的行為。這樣適當加入對以物理手段破壞計算機信息系統的行為界定，可以更好的保護計算機信息系統的安全與穩定運行。
7、增設計算機網絡盜竊罪 懲罰木馬盜竊行為
絕大多數木馬病毒并不具有破壞計算機系統的功能，按照目前刑法的相應規定，對此行為無法給予刑法處罰。傳播木馬的行為目的在于盜竊網絡上的虛擬財產，筆者建議應在刑法中曾設網絡盜竊罪，對這一行為進行刑法規制。
8、增設財產刑和資格刑
網絡系統已在各個領域中成為十分重要的實現手段，一旦其遭到破壞以至于癱瘓，將會造成難以估量的經濟損失。由于很多網絡犯罪會對用戶造成經濟損失并具有貪利的目的，因此，增加財產刑可以有效的防止此類犯罪。另外，計算機犯罪是有大多數是由于從事計算機專業的人員實施的，筆者建議增加資格刑，以此來防止此類人員實施此種犯罪。所謂資格刑，就是在一定時間內剝奪犯罪人的某種行為資格的權利，實施資格刑，對癥下藥，能更為有效的起到特殊預防的效果。
綜上所述，計算機犯罪是一種新型犯罪，此類犯罪涉及面較廣，既包括危害國家安全的犯罪，又包括計算機網絡犯罪在空間中的變形。由于立法的滯后行，現行刑法對某些此種類型犯罪不能進行有效的規制。除增加其他部門法對網絡違法行為進行調整外，有必要在刑法上對此類犯罪客體的具體罪狀和法定刑進行全面的考量。
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