[ 陳曉航 ]——(2008-12-12) / 已閱27575次
對“許霆案”重審判決的法律思考
陳曉航
（重慶郵電大學 法學院 重慶 400065）
內容摘要： 2008年3月31日，廣州市中級人民法院對“許霆案”進行了重新審理，最后判決被告人許霆犯盜竊罪。法院認定許霆的行為構成盜竊罪是不合理的，應當判決許霆無罪。“許霆案”的發生帶來了新的法律問題，我國立法應當盡快加以完善，以適應科學技術的發展。
關鍵詞：許霆案；重審判決；盜竊罪；電子代理人
2008年3月31日，令社會各界廣泛關注的“許霆案”進行了重新審理。經過審理，廣州市中級人民法院認為被告人許霆以非法占有為目的，采用秘密手段竊取銀行經營資金的行為，構成了盜竊罪。依照《中華人民共和國刑法》第二百六十四條、第六十三條第二款、第六十四條和最高人民法院《關于審理盜竊案件具體應用法律若干問題的解釋》第三條、第八條的規定，判處被告人許霆有期徒刑五年，并處罰金二萬元，并追繳被告人許霆的犯罪所得173826元，發還受害單位。筆者認為，這一判決結果值得商榷。一方面，法院認定許霆的行為構成盜竊罪不合理，另外，法院應當判處許霆無罪。
一、許霆的行為構成盜竊罪不合理
在“許霆案”重審判決中，法院認定許霆的取款行為符合盜竊罪客觀方面秘密竊取的特征，是不合理的。
（一）何謂秘密竊取
在刑法理論中，盜竊罪是指“以非法占有為目的，秘密竊取數額較大或者多次盜竊公司財物的行為”。《中華人民共和國刑法》第二百六十四條中規定了“盜竊公私財物，數額較大或者多次盜竊”的行為，應當判處刑罰。因此，盜竊罪的客觀方面，主要表現為秘密竊取數額較大的公司財物或者多次竊取公司財物的行為。秘密竊取，是指“行為人用自認為財物所有人或保管人所知的方法將財物取走”①。而秘密竊取行為具有主觀性和相對性，主觀性表現在：行為人主觀上自認為是在秘密竊取，即使客觀上已被他人發覺或注視，也不影響行為性質為盜竊的認定。相對性表現在：盜竊行為發生時，財物人無意志或違反財物人意志。財物人無意志，是指財物人未發覺盜竊行為；違反財物人意志，是指財物人發覺了盜竊行為，但行為人拿走財物的當時與財物人的意志相違背。經過重審，法院認為：在本案中，“許霆明知取款時‘銀行應該不知道’、‘機器知道，人不知道’,均表明許霆系利用自動柜員機系統異常之機，自以為銀行工作人員不會及時發現，非法獲取銀行資金，與儲戶正常、合法的取款行為有本質區別，且至今未退還贓款，表明其主觀上具有非法占有銀行資金的故意，客觀上實施了秘密竊取的行為。”②因此，許霆的行為符合盜竊罪的犯罪構成，成立盜竊罪。可見，法院在認定許霆秘密竊取的事實時，強調了許霆是在銀行自動取款機中安裝的攝像頭的“關注”以及銀行不知的情的狀態下，秘密竊取了銀行的經營資金。
（二）許霆的取款行為根本就不構成秘密竊取
筆者認為，許霆的取款行為不構成秘密竊取，并且其是合法行為，理由如下：
在本案中有一個不可忽視的事實是：許霆取款時，自動取款機處于異常轉態，自動取款機出現了故障正是許霆多取錢的直接誘因。因此，如果認定許霆的取款行為構成秘密竊取，法院就應當說明本案中的自動取款機處于何種法律地位。或者說，法院必須對當自動取款機處于非正常狀態時，行為人多取款的行為是否就屬于秘密竊取進行解釋。但在本案重審判決中，對于由于自動取款機的異常，導致行為人的取款行為是否屬于秘密竊取公私財物的危害行為，法院并沒有給出明確的、令人信服的解釋。而事實上，不論從自動取款機的功能地位上，還是從自動取款機的工作原理上看，許霆的取款行為都不應當被認定為采取秘密手段竊取銀行經營資金的行為。
1、從自動取款機的功能地位上看。首先，我們在生活中使用自動取款機進行存、取款，或使用自動售貨機購買東西，或同自動交易系統訂立甚至履行合同時，一方面，感受到這些電子設備帶來的方便與快捷，另一方面，知道交易對方并沒有委派工作人員來提供服務或進行交易。但不可否認的是，這些服務或交易都順利完成了，雖然我們同這些機器進行交易的具體內容并沒有經過人的事先審查，然而，交易結果卻得到了自動化系統的設置人的認可。那么，能不能認為這些自動化的機器設備是其設置人、所有人的代理人，代理他們從事民商事活動呢?答案是肯定的。電子代理人(electronic agent)，是起源于歐美電子商務法律中的一個重要概念，是指“在不受當事人的審查和干預的前提下，可以獨立地實施某個交易行為，或對某個數據電文作出反映，履行全部或部分義務的計算機程序及其他電子或自動化手段”。③“電子代理人的存續，完全是由當事人所編制的，其發出的要約和承諾完全是當事人的意思表示”，但是，由于“程序和機器一樣，并不是自然人”，因此，電子代理人“不具有獨立的法律人格，其表達的意思完全是設定人的意思”，其“出現程序錯誤時，一定由當事人承擔責任”。④
因此，自動取款機在法律上應當屬于電子代理人，其代表銀行同客戶進行交易。取款人從自動取款機上取款，就相當于在銀行柜臺上取款；自動取款機向取款人交付錢款，也是代表銀行與客戶在進行交易。相應地，不論自動取款機出現故障，異常，或者錯誤，其所有權人或管理，應當為其承擔責任，即銀行應當承擔在上述情形發生時應當承擔責任。可見，在“許霆案”中，法院認定許霆盜竊金融機構是不合理的，如果說許霆的行為要被法律，甚至刑法所評價，那么，相應地在本案中，由于自動取款機是銀行方的意思代表人，其所做出的交易行為出現錯誤時，銀行也應當承擔一定的負責，但是在本案重審判決中并沒有認定銀行任何的責任。
2、從自動取款機的工作原理上看。由于自動取款機是銀行的電子代理人，因此，其能夠進行的交易行為都是由銀行預先設置和編制的程序所控制的。在物理部件上，它分為兩大部分：第一，控制部分，即專用的計算機，相當于人的“大腦”，且該專用計算機與銀行主機相連。第二，執行部分，即執行專用計算機發出的取款等指令，相當于人的四肢等。正是由于專用計算機的工作程序經銀行制定并受其控制，因此，客戶只能被動地依照自動柜員機的提示進行操作，被動地接受自動柜員機的工作結果。
使用過銀行卡的人都知道，取款人從自動取款機上取款必須經過以下程序：
（1）提交取款憑證，即取款人所持的借記卡或信用卡。
（2）提供身份證明，即根據自動取款機提示輸入密碼，只有當取款人輸入的密碼通過了自動取款機認證，其才會認為取款人和持卡人的身份相符。
（3）填寫取款憑單，即根據自動柜員機提示，以按數字鍵的方式提出取款額度的申請。
（4）自動取款機會對取款人的上述申請進行審核，待這些申請通過其專用計算機審核、認證，記賬之后，才會并發出付款指令，提取相應金額的錢款送至出鈔口，交付給取款人。如果取款人的申請未通過計算機的審核、認證，則交易便無法進行，具體表現為自動取款機以文字的形式提示后，退出取款人的卡。
（5）當取款人受領自動取款機交付的錢款后，可要求自動取款機打印取款憑條。如果取款人在一定時間內，未將出鈔口的錢款取走，自動取款機則會發出“請盡快取鈔，超出時間將自動收回”的提示。
因此，通過自動取款機的工作流程可以看出，自動取款機的作用等同于銀行柜臺工作人員，其是作為銀行的電子代理人與取款人進行交易；在這個取款過程中，取款人參與了（1）、（2）、（3）、（5）環節，而環節（4）是自動取款機按銀行預先設置、編制的程序進行的獨立操作，取款人一般不能對其施加影響和控制，只能被動的等待、接受。
而在重審經過中，我們注意到司法機關以下的幾個細節：
第一，在CCTV《法治在線》播出的《許霆惡意取款案重審紀實》中，本案的公訴人有這樣一段陳詞：“這個機子壞了，不是說壞了就會不停地往外冒錢，而是要你主動發出取款一千元的指令，他才能夠往外，這個錢才能吐出來，如果你不發出這個指令，這個錢還待在柜員機里面，還是銀行的財產。總之，從被告人許霆的行為特征分析，其行為完全符合盜竊罪的犯罪構成要件，依法構成盜竊罪。” 但是，通過前述對自動取款機取款流程的說明，筆者認為，公訴人的這種認識是完全錯誤的。因為本案公訴人只是將“許霆提出取款申請”和“錢才能吐出來”這兩個表面現象之間建立了因果關系，而忽略了自動取款機對許霆的取款申請進行審核、認證、記賬，并自動控制提取錢款送至出鈔口，許霆并不能擅自直接提取錢款這一關鍵性的事實，于是產生了取款人許霆采用了秘密手段竊取銀行經營資金的錯誤認識。因此，在本案中，只有在自動取款機對許霆的取款申請進行審核、認證、記賬，發出提取錢款，并送至出鈔口的指令之后，自動取款機錢才能繳付給許霆。公訴人的錯誤，還在于對“指令”這一計算機專業用語的誤解。雖然向計算機發出的電子信號都可以統稱“指令”，但并非所有的“指令”計算機都會無條件執行，許多關鍵性的“指令”必須經過審核、認證、記錄，才能由計算機通過驅動程序指令執行機構執行，而本案中自動取款機將錢款送至出鈔口就屬于“關鍵性指令”。
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