[ 陳曉航 ]——(2008-12-12) / 已閱27576次
第二，公訴人提出“自動柜員機出現異常”，但這種“異常”是否足以使自動柜員機完全處于“不設防狀態”，任由許霆支配，隨意提取錢款呢？從本案的事實上看，答案當然是否定的。雖然自動取款機在許霆的銀行卡扣賬的顯示功能和有無透支功能兩個環節上出現了錯誤，但是，其并未喪失整體控制能力和管理能力，仍然能夠正確識別持卡人所使用銀行卡的真偽、正確辨別客戶密碼的正誤、正確記賬并執行專用計算機發出的提取錢款送至出鈔口的指令。也就是說，即使是在出現某些異常的情況下，該自動取款機也并非由許霆直接控制，許霆的取款申請能否被同意，仍然是由其專用計算機自主控制的，即自動提款機雖然在某些方面出現了異常，但在整體上仍然能夠履行自身的管控職能。
第三，重審判決所認定的事實表明：盡管自動取款機出現了異常，但其對所有取款交易均通過其審核、認證、記錄，并且向銀行主機進行了報送，即銀行方面已履行了審核程序并視為完成了交易。許霆和郭安山多次“取款失敗”，說明取款受自動柜員機控制，他們不能隨意控制，而取款的成功是由于他們的取款申請通過了自動取款機審核、認證。并且，自動取款機將許霆取款的全部金額，記在了許霆的卡上，即銀行已履行了審核程序，記賬并發出了付款指令，對于許霆他們而言，只是受領錢款并承受對銀行透支（負債）的后果。
綜上所述，許霆的取款行為應當是有效的。從銀行和自動取款機方面看，即使該自動取款機出現了異常，但許霆獲得錢款畢竟是通過了自動取款機的審核、認證、記錄，更為重要的是通過了銀行對其取款申請的審核和認證，此時銀行已經認為該筆錢款可以交付給許霆，因此，許霆獲得的錢款得到了銀行方的認可，怎么能談得上秘密竊取了銀行的經營資金。從許霆方面看，當其提交了取款申請后，自動取款機也并沒有用文字提示或退出其銀行卡的方式予以拒絕，而是將錢款送出，表明許霆交易申請是有效的，和銀行的交易已經成功。
因此，從自動取款機的法律地位和工作原理上看，許霆的取款行為應當被認定為合法有效的行為，其和銀行之間的交易屬于合法交易，而并不是重審判決所認為的：許霆采用秘密手段竊取銀行經營資金，構成盜竊罪。事實上，只要許霆沒有采用破壞性手段，比如直接撬開自動取款機，沒有利用“高科技”手段，比如修改了專用計算機程序對自動取款機實施控制，就不能定其為盜竊罪。
二、法院應當判處許霆無罪
法院在排除了許霆構成他罪的情況下，應當判決許霆無罪。理由如下：
第一，如果本案重審判決認定的盜竊罪成立的話，就違背了《中華人民共和國刑法》第3條規定的罪刑法定的基本原則，即“法律明文規定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑；法律沒有明文規定為犯罪行為的，不得定罪處刑。”并且“對于刑法沒有規定為犯罪的行為，不得以任何方式定罪量刑，既不能仍然使用類推定罪量刑”，更不能“為了定罪量刑而將刑法沒有明文規定為犯罪的行為，認定為刑法明文規定的犯罪”。⑤因此，在法律沒有明確規定，行為人利用自動取款機的錯誤多取錢款的行為是犯罪行為的情況下，就不能認定行為人的行為構成犯罪。因此，本案重審作出的“許霆以非法占有為目的，采用秘密手段竊取銀行經營資金的行為，構成了盜竊罪，判處其許霆有期徒刑五年，并處罰金二萬元，并追繳被告人許霆的犯罪所得，發還受害單位”的判決違背了罪刑法定原則，按照該刑法的原則，法院應當判決許霆無罪。
第二，許霆的行為不具社會危害性。從許霆的取款行為上看，許霆是實名申請取款，取款方式、途徑具有合法性。由于自動取款機系統升級時，銀行并沒有盡到通知義務，以至于在自動取款機出現異常時，出現了取款人多取錢款這種情況，而責任的承擔方應當是銀行，并非取款人。因此，許霆取款有效，是合法的交易。試想，取款人與銀行之間的合法的交易怎么會具有社會危害性。從許霆多取錢款的性質上看，自動取款機出現類似故障的概率極低，每天有數千萬人在使用自動取款機，而多年來，僅僅發生了幾起類似案例，所以，發生像許霆在自動取款機異常之時多取錢款這種情況具有偶然性。另外，法院在事實認定時由于忽略了許霆取款行為的合法性，僅僅根據許霆多取了170000多元錢款而認定其具有非法占有數額較大的他人財物，是不合理的。因為在許霆的取款行為合法的前提下，由于自動取款機的異常，而多取錢款的行為應當屬于道德評價的范疇，如果許霆當時及時通知銀行方，或者報警的話，就不會出現現在的“許霆案”了。然而，就算許霆多取了錢，事實上也是銀行經過一系列審核和認證，在相信許霆系合法的取款人的基礎上，同意交付與許霆的。因此，許霆僅僅應當從道德的角度上，負有返還多取錢款的義務。這個道理很簡單，假設許霆的銀行卡里的錢款不是176.97元，而是存有17697元，同樣是由于自動取款機的升級所出現的異常，許霆還是申請取出1000元，而自動取款機在其銀行卡里扣取了10000元，那按照本案重審的判決思路銀行方是不是要承擔法律責任？銀行的電子代理人是否利用了秘密手段，竊取了取款人私人的合法財產，認定為盜竊罪？
綜上所述，筆者認為，許霆多取款的行為只能被道德所評價，而不能被法律，甚至是刑法所評價。許霆應當被判決無罪，只承擔道義上的錢款返還義務。
三、“許霆案”重審帶來的新啟示
（一）本案發生的時代背景
由于時代和科技發展，“許霆案”的發生既有特殊性，又具有普遍性，本案呈現出一些需要解決的新法律問題，因此本案受到了社會各界的廣泛關注。在當代社會，電子工具、智能工具、自動化系統已經廣泛的應用于我們的生產和生活之中，比如：智能電表、智能水表、自動取款機、自動售貨機以及電話卡智能充值系統等等，而這些智能化的電子工具帶來給人們便利的同時，也帶來了許多新的法律問題。雖然我國不是判例法國家，但本案所處時代的特殊性，其判決結果的影響力絕對不亞于現行的法律規范。因此，一方面，完善我國相應的立法勢在必行，迫在眉睫，另一方面，作為裁判者的對法官必須善于運用裁判解釋權，在不違反現行法律的前提下，要敢于理論創新，判決的權威，絕不會因理性的思考而受影響。
（二）“許霆案”為我國立法的完善帶來的啟示
眾所周知，電子商務的優勢在于它的高效率、低成本，由于電子商務的迅速發展，越來越多的商家在電子交易中采用各種形式的智能化、自動化的交易系統。這些自動交易系統能夠按照預先設計好的程序自動發送、接收和處理交易信息，在不需要人工介入的情況下，訂立和履行合同，完成整個交易。因此，我國必須加強電子商務和網絡方面的立法，在規定諸如自動取款機、自動售貨機、自動售票機等電子代理人的法律地位及其相關的法律責任問題時，應當注意：
第一，電子代理人并非現實世界的實體，它只能產生于虛擬的網絡世界或者電子、智能程序的編制。電子代理人的出現可以使合同的訂立和履行可以在無人控制的情況下自動完成。合同可以通過電子代理人和自然人之間的交互作用達成，甚至可以通過雙方電子代理人的交互作用達成。
第二，對于電子代理人的法律地位，立法上可以參照1999年美國制定的《統一電子交易法》，將電子代理人定義為一方當事人“用來代表其對電子信息或對方的行為采取行動或做出反應，且在做出此種行動或反應之時無需該人對該電子信息或對方的行為進行審查或做出反應的一個計算機程序，或電子手段或其它自動化手段。” 以及1992年歐共體委員會的《通過EDI訂立合同的研究報告》把“對計算機（電子代理人）的運作擁有最后支配權的人，視為計算機（電子代理人）所發出的要約或承諾的責任人”。并且，可以在我國民法的代理制度中對電子代理人做出相關的法律規定。
應當注意的是，電子代理人雖然也使用了“代理”一詞，但這與民商法理論中的“代理”是大相徑庭的，前者只是具備了后者的某些外部特征而已。民商法代理制度中的代理指“代理人在代理權限內，以被代理人的名義實施民事法律行為”，并且“被代理人對代理人的代理行為，承擔名師責任”。⑥目前，無論是大陸法系國家，還是英美法系國家都不承認電子代理人是民法上的代理人。從物理構成上來講，電子代理人是軟件、硬件或二者的結合；就商業應用上而言，電子代理人在網絡上具有搜索某一商品或服務的價格、供求等信息，完成在線拍賣、在線購銷或對交易發出授權的能力，或者根據其所有人預先的程序設定而履行相應的合同等等，可以將其形容為“人造商人”⑦；從法律地位上來看，電子代理人不具備法律人格，也沒有獨立的意思表達能力和締約能力，不能獨立地承擔民事責任，因此，它只是執行人的意思表示或根據預先設置的程序履行合同。
第三，我國《合同法》第11條已經明確將電子數據交換和電子郵件規定為合同的書面形式之一；第16條規定了數據電文形式的要約生效條件；第26條規定了數據電文形式的承諾生效條件；第33條確認了以數據電文形式訂立合同時，可以約定簽訂確認書時合同方能成立；第34條規定了以數據電文形式訂立合同時，合同成立地點的確定原則。據此，筆者認為，電子代理人應當適用于數據電文的相關規定，但是從這個角度上看，我國法律只肯定了電子代理人可以作為訂立合同的有效形式，還沒有明確規定由于電子代理人出現了非人為造成的錯誤時，合同的訂立是否有效，合同履行方比如當事人、電子代理人及其設立者的負何種法律責任。對于這一點，我國立法可以參照聯合國《電子商務示范法》第11條的規定：“就合同的訂立而言，除非當事各方另有協議，一項要約以及對要約的承諾，均可通過數據電訊的手段表示。如使用了一項數據電訊來訂立合同，則不得僅僅以使用了數據電訊為理由，而否定該合同的有效性或可執行性。”
由于自動取款機出現故障而發生的取款人多取現金的行為，是否構成犯罪，我國《刑法》目前尚無規定。由于立法上的缺失，本案的裁判者在判案時，也只能依據現有的法律規定。因此，應當盡快地完善我國刑事立法，以適應時代和科學技術的發展。
第一，在完善刑法方面，立法必須將利用電子設備、智能工具所進行的犯罪行為和通過前兩者進行交易的合法行為區分開來。從“許霆案”來看,司法機關只從許霆在出現異常的自動取款機中多取錢款這一表面的事實，得出許霆違背銀行意志，竊取了銀行經營資金這一結論，并沒有考慮到許霆本人的取款行為本身是合法的，其獲得錢款通過了自動取款機和銀行的審核和認證。也就是說，把許霆合法的取款行為錯誤地認定為利用自動取款機異常的狀態而進行的盜竊行為。因此，必須在今后的刑法修正案中規定具體的刑法規范，比如在刑法第二百六十四條規定的基礎上增加，或者修改相關的條文。
筆者認為，利用自動取款機的故障多取錢款的行為不應當認定為是犯罪行為，但如果取款人多取的錢款不屬于其似有財產的話，必須負返還多取錢款的義務。而如果行為人以破壞金融機構的電子設備的方式、或者利用刪除、修改、增加、干擾，造成計算機信息系統不能正常運行的手段，竊取金融機構的資金的，定盜竊罪。對于前者，如果有人發現行為人正在破壞金融機構的電子設備，比如自動取款機時，行為人為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證而當場使用暴力或者以暴力相威脅的，應當按照刑法第269條的規定，定搶劫罪。對于后者，比如行為人侵入、修改了自動取款機、網上銀行、或者金融機構主機中的專用計算機程序，而實現了對金融機構的相關設備的控制，盜取錢財的，可以對行為人以盜竊罪與刑法285、286、287的規定的相關計算機犯罪，實行數罪并罰。
第二，在刑事訴訟法方面，應當將電子證據作為證據的一種形式。我們注意到，在“許霆案”重審的判決中，對相關事實的認定的依據是公訴機關提交，并經法庭質證、認證的證據，而這些證據中有：1、廣州市商業銀行出具的報案陳述；2、廣州市公安局經濟犯罪偵查支隊出具的接受刑事案件登記表，廣州市公安局天河分局冼村派出所出具的接受刑事案件登記表，立案決定書及偵辦廣州市商業銀行柜員機內現金被盜竊案件情況說明；3、西安鐵路公安處寶雞車站公安派出所出具的抓獲經過、廣州市公安局天河分局冼村派出所出具的抓獲情況說明；4、證人黃某某（廣州市商業銀行監察保衛部副經理）的證言；5、證人盧某（廣州市商業銀行營業管理部副總經理）的證言；6、證人趙某某（廣州市某物業公司保安部部長）的證言；7、廣州市商業銀行提供的被告人許霆的開戶資料；8、廣州市商業銀行提供的完整流水記錄數據和涉案帳戶取款交易明細；9、廣州市商業銀行提供的帳戶流水清單；10、廣州市商業銀行科技研發部出具的關于該行綜合業務系統交易日期切換機制說明；11、位于廣州市黃埔大道西平云路163號的廣州市商業銀行自動柜員機的照片；12、廣州市商業銀行提供的銀行監控錄像光碟及經被告人許霆簽認的銀行監控錄像截圖；13、廣州市天河區人民法院于2007年5月21日做出的刑事判決書；14、山西省臨汾市公安局經濟技術開發區分局北城派出所出具的常住人口詳細信息、調查回復表；15、郭安山的供述及對被告人許霆的辨認筆錄；16、被告人許霆的供述及對郭安山的辨認筆錄。從證據的形式來看，上述證據有的屬于書證，比如證據2、3、7、8、9、10、13、14，有的屬于證人證言，比如證據4、5、6，有的屬于被害人陳述、比如證據1，有的屬于犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解，比如15、16，還有的屬于視聽資料，比如證據11、12。
法院根據以上證據認定了許霆的“犯罪事實”，這是相當不合理的。最為突出的表現是：法院將證據8和證據9即許霆與自動取款機進行交易的交易記錄和取款清單，這兩項證據作為書證，認定的事實是許霆的取款情況。筆者認為，證據8和證據9是典型的電子證據，其證明的不僅僅是許霆在該自動取款機上的取款情況，更為重要的是它們證明了：許霆之所以能多取錢款，是由于其交易申請通過了自動取款機和銀行的審核與認證這一關鍵的事實，而這一事實，并沒有引起裁判者注意，正是對證據解讀的這一失誤，造成了法院錯誤地判決許霆的行為構成了盜竊罪。
因此，在刑事訴訟法中應當規定電子證據這一證據形式，并且應當規定在舉證和質證過程中，控辯雙方必須對作為認定事實的證據進行詳細地解讀，闡明其能夠證明什么樣的事實。另外，特別需要指出的是：在本案中，應當通過專家來鑒定相關的電子證據，以此查清自動取款機因升級出現異常的原因。因為自動取款機內專用計算機對取款業務流程的控制過程，取款人雖然不能像在柜臺取款那樣親眼目睹，但其確實是客觀存在的，這完全可以通過對其內部電路圖、機械構造的解讀進行認定。因此，應當通過計算機專家對許霆取款時自動取款機和銀行主機專用計算機中留下的數字信息進行解讀，來證明許霆在自動取款機出現異常時的交易行是否通過了銀行方的審核、認證。如果專家的鑒定結論能夠證明銀行方或者自動取款機運營商，在自動取款機系統升級之時，在自動取款機設置審核程序方面存在過失，那么出現任由取款人隨意取款這種情況，就更不應當由取款人承擔責任了。
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