[ 涂斌華 ]——(2002-5-25) / 已閱23129次
私 法 的 死 亡
——兼論私法的后現代性與后現代私法
涂斌華*
（華東政法學院， 上海，�。玻埃埃埃矗玻�
內容摘要:
隨著社會經濟生活的激烈變革，市民社會正在日益消亡，其標志是作為其基本構成主體的私的個人的消亡。在經歷了從身份到契約的歷史性進步之后，社會又一次實現了其從契約到身份的變革.。本文通過對現代私法的基本原則、制度及其法律體系的層層剖析和論證之后得出私法已經死亡的結論并由此宣告后私法時代的正在或已經到來。
關鍵字:
私法 市民社會 后現代性 后現代私法
中圖分類號： 文獻標識碼： 文章編號：
不難看出，我們所處的這一代乃是一個行將分娩的時代，一個向新紀元轉變的時代──攪擾著既定秩序的無聊與煩躁，關于某種尚未知曉的事物的朦朧征兆，所有這一切都是變化即將來臨的前奏。
── 黑格爾
一、緒 語
“有人對我們說，契約和上帝一樣，已經死亡,的確如此，這決無任何可以懷疑的".這一驚世之語出自于1970年4月美國著名格蘭特·吉爾莫在俄亥俄州立大學法學院作的一個演講，不久后該講演稿被整理出版為"契約的死亡"一書，此書的出版無異于一枚重磅炸彈，震驚了當時整個民法學界乃至整個法學界。
吉爾莫教授在書中指出：“在不知不覺中，契約理論的發展已走過了百年歷程，如果說在19世紀契約的存在和發展的確是事實，而在此之后50年里逐漸奄奄一息并趨于死亡則亦是一個不爭的事實”。①
而當我們回顧整個20世紀私法時，我們會驚異地發現幾乎在私法的各個重要領域，隨處可以看到或聽到諸如“危機”、“死亡”的字眼、驚呼。②很明顯，在人類歷史的車輪無情地碾過20世紀的同時也將整個私法無情碾碎，私法正在面臨死亡——或許契約的死亡不過是私法死亡這幕凄美宏大歌劇的一個序曲。
在這個張狂虛擬的新世紀里人們卻變得更加崇尚真實，因此一切名存實亡的東西都不可避免地要被撕下垂死的外衣，私法的境地便是如此。本文的目的在于通過揭示私法死亡諸般表現并試圖剖析其死因，從而論證私法死亡的事實性與必然性。
后私法時代正在或已經到來，什么是后私法時代？如何面對這一新時代的到來及其挑戰？今后的私法何去何從？如何在這一新時代重新建構私法秩序？這些問題都是本文所試圖探究和回答的，如果這對我國私法建設甚或整個法治建設有任何啟發──哪怕極其微小，這是我所希望看到的，也正是本文的目的和意義所在。
二、私 法 的 死 亡
所謂“死亡”，對自然界生物而言。一般是指“失去其生命”，人，動植物等的死亡均是如此；對人類社會中的組織機構、制度原則、風俗習慣、意識形態和學術文化等而言，是指“失去其存續下去的價值”，從而退出歷史舞臺、不再發揮作用。
法作為意識形態的一種，其死亡當然與自然界的生物死亡不同，它既不會在外形上完全滅失，因為它的物質載體如書籍、文獻等還將在相當長的一段時期內保存下去；也不會立刻退出人類歷史舞臺，因為它的某些觀點、概念和思想等還會在人們的意識中存留若干時間。一般說來，法的死亡主要表現在四個方面：
第一，現實的社會物質條件發生變化，而該社會物質條件是該法賴以存在和發展的基礎；
第二，該法的指導思想或曰世界觀已經不適應當時的社會經濟生活條件；
第三，該法的法律體系已經不能滿足當時社會發展的要求；
第四，該法的一些基本制度、主要原則和核心概念不能適應當時社會的法權要求。
我們或者可以說如一法具備此四種表現，其趨于死亡也就勢所必然，可徑行宣告其死亡。當然，我們說一法在整體上的死亡并不妨礙其某些部分的繼續生存、一定條件下的進一步發展。
本文也正是在這此意義上討論私法的死亡！
私法肇始于古代羅馬法，隨時間的流逝變遷而不斷發展變化而有了近現代私法之分�，F代私法對近代私法基本原理和原則的修改和發展主要表現為：其一，具體的人格；其二，私的所有權的限制；其三，對私法自治的限制；其四，社會責任原則。③
而此四個方面實質上可歸結為一點——私法公法化，即私法正在喪失其所以為私法的根本屬性——“私”（對于私法公法化這一不爭事實理論界已達成一致，筆者在此不贅）。到此為止，有一個問題便擺在我們面前——在近代私法完成向現代私法的轉變后,即轉變后的私法是否仍然是私法?
辨證唯物主義哲學的觀點認為:一事物之所以為其自身并與他事物相區別乃在于其根本屬性之個體特殊性。將這一哲學原理運用于私法則可自然得出這樣一個判斷即“私法之所以為私法并與他法相區別乃在于其根本屬性之個體特殊性即具有‘私’的性質”。那么至此,我們又可得出這樣一個反論即：喪失了其之所以為該事物并與它事物相區別的本質特征之事物不再是其原本事物。而將此反論運用于私法即可得出如下結論即：喪失了私法其之所以為私法并與他法相區別的本質特征之后的私法已不再是私法，不過徒有私法之名而已。
那么，私法怎么了？答曰:私法已經死亡!!!
如果我們試著以上文列舉的判斷一法死亡的標準及其四大表現來觀諸私法并與私法作一一一對應的比較,我們便可知此回答不謬!
首先，私法賴以孕育和發展的土壤——市民社會正在日益消亡。私法為市民社會的法。何謂市民社會？黑格爾認為，市民社會是出現在家庭與國家之間的差別的階級，在市民社會中，每個人都以自身為目的，其他一切在他看來都是虛無。④由于個體利益的差異性，每個人都必須在與他人的聯系中實現自身的利益。實際上，黑格爾所說的市民也就是合理地追求自身利益的“經濟人"、“理性人”。私法自治由此成為私法的靈魂。
正如前文指出的那樣，市民社會的基本構成乃是各個具有利益差異性的私的“人”，但是隨著社會經濟生活的改變，私的個體性正在消失。法國著名哲學批評家�？聦ΜF代性和人本主義的批判，集中體現為其對“人已消亡”的宣告。在他分析了“人”的誕生過程之后，在其著作《詞與物》的法論部分預示了“人的消亡”，即作為認識論之主體的人在新興社會的認知空間中的消失，主體在這里被當成語言、欲望以及無意識的產物，一勞永逸地被廢黜了，主體不再具有自主性的我思或超驗的根據，而是成了某種先于個人力量的附庸。
“現代性革命是一場意義上的革命，它以歷史辯證法的安全性觀點——經濟或欲望為基礎的”如果我們仍然無法承認個體經濟或欲望的現實存在的話，那么也必須指出這種經濟或欲望是喪失了個體性與自主性的，在經濟力量面前，個人完全喪失了其價值。
資本主義現代性有導致“個人終結”的危險。新的國家資本主義體制和科層體制，新的文化工業體制，作為統治手段的新的科學技術體系以及針對思想和行為的新的管理體制等等，共同創造了一個在社會，思想和行為模式均無選擇余地的單向度社會。個人的消逝乃由資本主義經濟、文化工業，科層制以及社會控制模式所導致的，但在�？驴磥�，人的消亡是個人在規范化，規式性社會中無可逃避的社會命運。
梅因在其不朽著作《古代法》中將人類社會的進步歸結為是一個“從身份到契約”⑤的進步，而由于現代私法對近代私法的修正，即將原本已抽象出來了的抽象人格還原為具體的人格，即各自的階層、身份。因此，歷史實際上在這里又轉了一個三百六十度的大彎，重新回到了起點。當然，在這里，“身份”一詞被賦予了根本不同于過去等級制度下的新含義，即社會的新一輪進步表現為“從契約到身份”。同時，隨著市民個體性的消亡，私的自主性或曰選擇性在新的社會生活條件下的喪失殆盡，市民社會及其基本制度原則即意思自治原則也都跟著風流云散了。
其次，私法的指導思想或曰世界觀已經不適應現實的社會經濟生活；私法之指導思想為私法自治原則，而私法之世界觀乃在于平等觀。近代私法的這一整套概念、原則、制度、理論和思想體系，是建立在兩個基本判斷上的。這兩個基本判斷，一個是平等性，一個是互換性。⑥
對于私法的指導思想即私法自治原則，在劇烈變化后的現代社會中，正一步步喪失其陣地，越來越多地讓位于社會利益的衡平。而對于私法的世界觀即平等觀來說，私法當事人地位的平等已越來越成為空中樓閣——不切實際。事實上，人總是處在一定的社會經濟條件下，而有不同的社會經濟地位。不同經濟地位的人們之間也就必然會產生一種無形的經濟支配關系。雖然這種經濟支配關系并不否定被支配的一方仍然是私法上獨立的主體，但那種法律中抽象出來的平等人格便在現實經濟生活中消失了。于是，在這種經濟支配關系下，私法自治僅僅對于處在支配地位的一方來說是真實的，而對于處在被支配地位的一方來說則只能是不得已而為之。例如雇主與勞工，商家與消費者之間。而現代私法對于消費者、勞工等所謂“弱勢群體”的保護，無不從另一個側面反映出當事人之間平等地位的喪失。
再次，私法的整個法律體系已經不能滿足現代社會發展的要求，從整個私法所調整的社會關系來看，整個私法體系可分為人法與物法兩大類。細言之，私法的整個法律體系大體包括物權法、債權法、人格權法和繼承法四大主體部分，其中每一部分又可再行分類。
但是，一方面，現實經濟生活中已出現越來越多的特殊經濟現象以至于無法將之歸入整個私法體系中的任一部分。譬如分期付款買賣活動、連鎖加盟經營行為等。換言之，舊有的私法法律體系對于經濟生活日新月異的現代社會已顯得力不從心，不敷使用。
而另一方面，組成私法的整個有機體系的各部分也正在或已經死亡。其中首當其沖的就是已被吉爾莫向全世界宣告了死亡的契約法。契約法的基礎在于私法自治原則，但又正如前文指出的意思自治原則的蛻變或曰喪失，契約法正逐步或像吉爾莫說的那樣已經失掉了靈魂，走向死亡。
總共2頁 1 [2]
下一頁
