[ 涂斌華 ]——(2002-5-25) / 已閱23131次
而緊隨其后的是侵權行為法，首先，對特殊侵權行為適用過錯推定與無過錯責任原則已經背離了傳統私法理論中的基本的過錯責任原則；其次，人類社會進入二十世紀末期尤其是二十一世紀之后，隨著各種各樣社會保險公司的出現和各種責任保險的創造和承保，以及市民和公司投保率的不斷提高，在侵權責任人造成侵權損害后果之后，其本應負的民事賠償責任由于保險公司保險金的支付而基本沖銷，由于保險的普及，并基于社會保險的社會風險分攤機制，這就事實上導致了這樣一種局面，即本應由造成侵權損害后果的當事人本人承擔的侵權責任而轉嫁給其它的廣大投保人，變為由全社會分攤，這又無疑背離了傳統私法理論中責任自負原則。尤其值得注意的是，新西蘭于1973年實施的Accident Compensation Act(事故補償法)，規定因車禍、醫療事故、勞動災害等意外事故受生命、身體的損害者，無論是否出于他人的過失，禁止就死亡或身體傷害依侵權欣慰規定請求損害賠償，但可依社會保障獲得補償。⑦新西蘭的事故補償法創設了一種以社會保障為基礎的廣泛補償體制，具有深遠的開創性與前瞻性，舉世注目，侵權行為法的喪鐘也由此敲響。
同樣，在物權法中，對于所有權的行使的越來越多的限制以及國家公權力越來越多并且程度越來越深的干涉諸如行政審批、行政許可制度的出現和廣泛運用，徹底粉碎了物權法自詡固若金湯的城池。而類似情形也同樣發生在人格權法與繼承法當中，譬如精神損害賠償價金的規定以及對遺產稅的征收。
至此，我們可以說私法的整個法律體系正在全線崩潰。
最后，私法的基本制度、主要原則和核心概念亦已不能適應現代社會人們的法權要求。而對于這一點，不過是上述三現象的直接必然結果，勿庸贅述！當然，正如前文所說的，說一法在整體上的死亡并不妨礙其某些部分的繼續生存、甚至在一定條件下的進一步發展，私法亦是如此。至此，私法生死未卜的局面大抵可以劃上一個完美的句號。
三、后私法時代的私法構建
當人們大都習慣于在私法的統治下忙碌過活時,突然被人告知私法其實已經死亡,我想這大抵相當于一家突然沒有了男人,失去了主心骨,會顯得很彷徨。但轉念間又似乎覺得生活似乎并沒有發生任何實質性變化，照舊“打鐵的打鐵，賣布的賣布”。可能就此懷疑是否宣告私法死亡的人是否只是虛言恫嚇，抑或是信口開河。甚至會有眾多懷有深深“私法留戀情結”的人——當中可能也不乏法學專家 權威甚或一方泰斗，舉出若干事例來證明私法的依舊存活且繁榮昌盛。尤其在當今社會，私法學界“歌舞升平”，一派繁榮景象,在此時宣告私法的死亡，無異于新一則“盛世危言”，在許多人眼里,是很不合時宜的！
但事實終歸是事實,換用吉爾莫的一句話：“私法已經死亡，的確如此，這決無任何可以懷疑的”。⑧或者即使我們依然承認私法仍然活著，它也是“日薄西山,其息奄奄”。私法死亡的事實之所以并沒有造成像人們想象中那樣巨大的激烈的沖擊,僅僅是因為私法本身就是一個不斷變革自身、不斷發展的一個有機體系,但當其發展變革超過了一定限度并足以改變自身本質屬性時，私法就不再是私法，而重新以另一面目出現于世人眼前，或者由于其漸變不覺，或者是因為我們暫時還找不到一個合適的稱謂對之命名，因此私法的垂死一直掙扎至今。
人類社會已經義無返顧的邁入二十一世紀，已逝去的私法“君臨法域”的日子一般被人們稱之為私法時代，那么，沒有了私法的時代我們又對之如何命名呢?我權且將之稱為后私法時代。當整個社會人文學科都無一例外地開始其后現代旅程時,也就注定法學也必將在歷史上第一次樹起后時代性的大旗，私法也同時在經歷了兩百余年的艱辛發展歷程之后最終完成了痛苦而壯麗的涅磐，走向后現代私法時代。
那么，什么是后現代？我想這世上大概沒有誰能為后現代下一個準確的定義。原因很簡單，正如“后現代”這個概念本身就代表一種懷疑一切、推翻一切的與生俱來的叛逆性。在后現代語境里，一切都沒有定論，一切都沒有權威，有的只是不斷的斗爭、不斷的創新、不斷的前進。因此，所謂后現代，本來就不能說它是一個概念，它代表的是一種態度。
從社會學的角度來看，后現代話語指的是拋棄了現代話語和實踐人的新藝術觀點，新文化觀點或新理論觀點。其中所有的“后”字都是一種序列符號，表明那些事物是處在現代之后并接現代之踵而來。
而事實上，各種后現代話語所探究的“后”這個詞本身就有著一種內在的模棱兩可性。一方面，“后”描述一種“不是”現代的東西，它可以被解釋為一種試圖超越現代時期及其理論與文化實踐的積極的否定。現代話語和實踐常常被視為反現代的介入。這種反現代介入同那種被許多后現代主義者視為壓迫性的或枯竭衰朽的現代意識形態，現代風格以及現代實踐進行了公開的決裂，在這種規范意義上，“后”表示同此前東西的一種積極的決裂。這種決裂既可以從正面將其看成是從舊的束縛與壓迫狀況下的解放，是對新事物的肯定，向新領域的邁進和對新話語，新觀念的培養，或者，也可以從反面將它看成是一種可悲的倒退，是傳統價值，確定性和穩定性的喪失，或是對現代性的這些仍有價值的因素的拋棄。另一方面，后現代一詞中“后”字也表明了對此前事物的一種依賴和連續關系，但這種依賴和連續關系是一種進一步強化了的現代性，是一種超現代性，或者是一現代性之內的“后現代”發展。其實質即為某事物已經終結，而某種新東西正在來臨的意思，并且包含了這樣一種要求，即我們必須提出新范疇，理論和方法。
那么，什么又是后現代私法？這正如給后現代定義一樣不可捉摸，但說它不可捉摸，并非是在表示后現代私法是任何一種什么神秘的東西，相反，后現代私法的含義比處于任何時代的私法的含義都要明確得多，即在私法死亡后實際上已沒有傳統意義上的私法，“后現代”強調差異性，片斷性、多元性、異質性，
把理性、總體性，共識，社會系統等概念視為本質上是壓迫性的并拒斥一切。“支離破碎，所有的一致性均已不復存在”，有的只是私法的精神，一種在與后現代相結合后而獲得的嶄新的精神，這究竟是一種什么樣的精神？如何培育并張揚這種精神也即如何在后現代進行后現代私法的建構？我無法說清楚，也并不想去探究，因為它原來就是時代留給我們的一道沒有也不需要答案的永久課題。
福柯在其著作《主體與權力》中不斷追問的：“眼下正在發生著什么？我們正在遭遇著的是什么？我們生活于其中的這個世界，這個時期。此時此刻到底是個什么樣子？”，這些問題，也是值得我們時刻思考，捫心自問的。后現代私法的出現，宛若地平線上剛剛透出的一縷晨曦，我們只是隱約地瞥見了它，——但這種感覺或印象并不是毫無根據的。
涂斌華三月十日于華政園
* ［作者簡介］涂斌華（１９７７－ ），男，江西省南昌市人，華東政法學院民商法專業碩士研究生，研究方向：民商法基礎理論。
①參見梁慧星主編：《為權利而斗爭》，中國法制出版社２０００年版，第５５頁
② 參見梁彗星：《民法判例與學說》（第二冊），國家行政學院出版社１９９９年版，第８１頁。
③ 關于近代民法到現代民法的變遷與現代民法對近代民法的修正，限于篇幅，本文不贅。可參考梁彗星先生《從近代民法到現代民法》一文，載《民法判例與學說》（第二冊），國家行政學院出版社１９９９年版，第７７－１１３頁。
④ 參見梁慧星：《民法總論》，法律出版社１９９５年版， 第２６頁。
⑤ See "ancient law", by Henry Sumner Maine ,china social sciences publishing house 1999 edition，page ２９６。
⑥所謂平等性是指在近代社會經濟生活條件下，由于受生產力發展水平的限制，各類私法主體在經濟實力上并沒有非常顯著甚或懸殊的差別，所有“人”都是平等的。所謂互換性是指私法主體在市場交易中，在私的活動中其利益是有差異的、相對的，其地位是相對的、不確定的，并且頻繁地互換其位置。于是。主體之間存在的并不顯著的在經濟實力的差別或優勢。因為主體不斷地互換其地位而被抵消，在平等性上的不足，因互換性的存在而得到彌補。也正是由于私法主體存在平等性與互換性這兩個基本判斷，才使自己責任或過失責任原則獲得了公正性與合理性。
⑦ 關于新西蘭的Accident Compensation Act的制定及思想背景，可參閱Palmer, Compensation for Personal Injury: for the Commen Law in New Zealand, 21American Journal of Comparative Law(1973).
⑧參見梁慧星主編：《為權利而斗爭》，中國法制出版社２０００年版，第５５頁。
２０００４２ 上海市萬航渡路１５７５號華東政法學院研究生樓４０７室 涂斌華
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