序 言
比較法學(xué)研究久為法學(xué)家青睞，長文短論以至宏篇鉅制，早已汗牛充棟。然
而，這是就五洲四海而言，素稱有“五千年文明歷史”的古老中國，卻是令人汗
顏：涉足學(xué)海的這一領(lǐng)域者為數(shù)寥寥，且歷時甚短，其著作也屈指可數(shù)。近十年
來，問津比較法學(xué)者大大增加，著作也日見其多，這是十分可喜的現(xiàn)象。但與普
遍重視比較法學(xué)研究的發(fā)達(dá)國家法學(xué)界相比，仍有很大距離。筆者1991年赴日
講學(xué)訪問早稻田大學(xué)時，小口彥太教授告訴我，“早大”有比較法研究所之設(shè)；
幾乎所有的早大教授、副教授都是其兼職研究員，小口就是當(dāng)時的比較法學(xué)研究
所的“委員長”。同時，無論哪一領(lǐng)域的學(xué)問，都不會有“終極真理”；何況，
法律文化一經(jīng)產(chǎn)生，便如滾滾長河，奔騰向前，輕舟雖過萬重山，還有群峰在前
頭，社會生活的實(shí)踐不斷提出新的課題，人類的法律活動不斷更新其形式和內(nèi)
容，法律文化積累的資料也越來越豐富浩瀚，比較法學(xué)也就必須隨之開拓研究領(lǐng)
域，提供新鮮成果。此外，已經(jīng)撰成的著述，也不能都說是爐火純青、天衣無縫
的，吹毛求疵、雞蛋剔骨雖然不必，切磋商榷、精益求精卻是天經(jīng)地義、理所當(dāng)
然。清人趙翼《論詩》云：
滿眼生機(jī)轉(zhuǎn)化鈞，
天工人巧日爭新。
預(yù)支五百年新意，
到了千年又覺陳。①
“鈞”為陶工制作器皿所用之轉(zhuǎn)輪，《淮南子·原道》篇即有“鈞旋轂轉(zhuǎn)”
一說。時代不斷變化，“生機(jī)”蓬勃滿眼，實(shí)際生活中的法律文化創(chuàng)新的“天
工”是由千百萬身處法治社會的人們“巧奪”而成的，法學(xué)家也就應(yīng)當(dāng)發(fā)揮自
己的聰明才智，在“人巧”方面一顯身手，與“天工”爭新。當(dāng)然，學(xué)海無涯，
睿智有盡，即使“預(yù)支”了“五百年新意”，今天的一孔之見，“千年”之后也
必為新的實(shí)踐與新的理論所更替。盡管如此，法苑漫游有日，胸中塊壘森然，競
至不吐不快，不寫不安。于是援筆潑墨，以此拙稿獻(xiàn)予世人。
比較法學(xué)作為一門學(xué)問，猶如汪洋恣肆的大海，任酌一勺，即可揮灑抒寫許
許多多。從比較法學(xué)的發(fā)展歷史到比較法學(xué)的發(fā)展預(yù)測，從宏觀比較法學(xué)到微觀
比較法學(xué)，從本國法律縱橫比較到外國法律縱橫比較，從法律形式比較到法律內(nèi)
容比較，從立法比較到司法、執(zhí)法、守法比較，從法律文化比較到比較方法探
索……可寫、應(yīng)寫者多如牛毛、繁若星海。本書題為《比較法學(xué)探析》，意謂僅
擬掇拾比較法學(xué)之大略，做提綱挈領(lǐng)式的探索分析。它涉及比較法學(xué)各個主要方
面的問題，將有關(guān)主干描畫而出，但不作精細(xì)的雕琢，不去刻畫枝葉的細(xì)節(jié)。這
樣做的目的是想擬出一個進(jìn)一步發(fā)展我國比較法學(xué)研究的大致輪廓來，“探”而
“析”之，“導(dǎo)”而“論”之，鋪而墊之，為后我諸君的繼續(xù)前進(jìn)開拓道路。無
名氏有廣為流傳的《吟雪》詩云：一片一片又一片，飛入泥潭皆不見。前消后見
不斷飛，終叫河山顏色變。
相信經(jīng)過比較法學(xué)界同行的不斷努力，我國比較法學(xué)研究，自能臻于獨(dú)領(lǐng)風(fēng)
騷的崇高境界。
為此，本書將先就比較法學(xué)研究的一般理論展開論述，然后就其具體研究范
圍闡明有關(guān)問題。這里的“具體研究范圍”，筆者之見與現(xiàn)行比較法學(xué)中外諸家
多有歧異。因此，或許競?cè)蝗珵橹囌�。但是，筆者一向不憚坦陳拙見貽笑大方，
因?yàn)樵谶~向真理的階梯上，總是需要不怕猛虎的初生牛犢的。如果說幻想是自然
科學(xué)的翅膀的話，那么，標(biāo)新立異就是社會科學(xué)的生命。一個理論工作者，如果
只想吃別人嚼過的饃，做坐堂叫賣的店小二，是決不可能對社會有多少貢獻(xiàn)的。
本書作為對比較法學(xué)的一種探索，當(dāng)努力于激濁揚(yáng)清、標(biāo)新立異，希冀站在中外
比較法學(xué)巨人的肩上，發(fā)現(xiàn)一些新的東西，至少也要提出一些新的問題，以求拋
磚引玉，推動中國比較法學(xué)研究的發(fā)展。
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