本書共七章,第一章,商標之本體與本質。商標,追根尋源屬于標識的一種,商標最早與法律聯系在一起是在1618年的英國,1804年《法國民法典》第一次將商標權與其他財產權放在同樣保護的地位。此后,英國于1862年、美國于1870年、德國于1874年、日本于1875年相繼頒布商標法。目前,世界上多數國家和地區都制定了商標法。傳遞信息是供應商面向廣大消費者通锫信息的具有商業上獲得成功的戰略意義的行為,該成功離不開企業名稱、商品、服務的商標、產品的原產地名稱等標志的建設,從這個意義上講,商標是信息的傳遞者。在社會經濟生活環境當中它區別商品和服務的來源,證明商品的質量,如證明商標、集體商標是對付市場上以次充好、假冒偽劣產品的有力武器;商標體現的是商譽的全部價值。其他可以體現商譽價值的還包括商號、商品名稱等能夠將商品、服務與其來源聯系起來的東西。所以說,商標是商譽的表現形式,商譽是商標的內容,商標所傳遞的具有標識性的信息是企業的商譽。商標保護得好的企業商譽必然高,商標保護不力的企業必然因為商譽的降低而舉步維艱。商標權的非物質性,也可以稱為無形性。它是指作為知識產權客體的“智慧創作物”本身表現為信息形態,而非物質形態。具體而言,作為知識產權客體的“智慧創作物”不占有任何物理空間,通常以商品和服務為載體而存在。作為財產權的商標權,公共利益和私人利益一直交織在該權利中,某種程度、某個階段,對公共利益的保護要高于對私人利益的保護。但隨著經濟和技術的發展,商標權也處在動態之中,即公益與私益的界限不是一成不變的,正所謂“權利從來都是相對的,只是隨著時代的發展,國家之手在調控著權利人享有的自由度的外部界限”。
第二章,商標權人的權利。從立法的角度看,商標權的內容就是商標權保護的內容。傳統理論認為,商標權是商標專用權的簡稱,商標權等于商標專用權。實質上,商標權是一個集合概念,在內容上商標權人不僅有權自己使用注冊商標,還可以允許別人使用注冊商標,也就是說商標權人可以對客體以其他方式進行支配。經過比較分析,筆者認為,商標權的內容應包括如下幾個組成部分:1.專用權,專用權是指商標權人對其注冊商標專有使用的權利。2.禁止權,也有學者稱為“禁用權”,是指商標權人有權禁止他人未經許可而使用其注冊商標的權利。3.使用許可權。使用許可權通常是指商標權人通過簽訂商標許可使用合同,許可他人在一定期限內使用其注冊商標的權利。4.轉讓權。所謂轉讓權是指商標權人有權將商標權轉讓給他人。5.續展權。續展權是指商標權人通過一定的程序延續注冊商標有效期的權利。6.出質權。既然商標權可以用來轉讓或許可他人使用,當然可以用來出質。知識產權的私權保護在幾百年的洗禮中,總的趨勢是保護范圍越來越大,保護水平越來越高,知識產權私權的發展史,也就是知識產權的擴張史。商標權擴張主要體現為商標權保護的客體的擴張、商標專用權的擴張等內容,其中最重要的是商標專用權的擴張。而且,商標權擴張對商標權理論也產生了深刻的影響,進而影響到商標立法與司法實踐,商標權擴張的原因可以從多個角度加以認識,其中利益平衡是一個十分重要的認識視角,即維系競爭性利益的平衡是商標權擴張的關鍵所在。商標法追求利益的最大化不只是商標權人、消費者或者商標權人的競爭者任何一方,而是這三者的綜合,也是社會利益的最大化。商標法通過促進競爭的機制,增進和激發了有效的競爭,從而增加了總體的社會福利。故促進有效競爭也是商標法的重要目的。商標法需要在這種看起來是對立的利益追求中求得理想的社會效益,須在商標權人、消費者和競爭者之間實現利益均衡,其中特別是商標權人和競爭者的利益均衡或者說利益平衡。
第三章,商標侵權的構成。商標法之所以要將商標權中禁止權的范圍延及非類似的商品、域名、商號領域,其根本原因在于避免混淆商品和服務的出處,從而實現商標法的立法目的。商標權的消極效力范圍決定了商標侵權行為的范圍。制止混淆或避免混淆是認定商標侵權行為的最核心理論,但在各國商標立法和審判實務中,對商標侵權行為的認定還出現了聯想和淡化理論。大陸法系國家關于侵權行為的規定,其中一個顯著的特點就是側重于構成要件的規定。所謂侵權行為的構成要件,就是成立一個侵權行為所必須具備的條件。我國民法學傳統上主張侵權行為構成四要件說,認為侵權行為的構成要件包括不法性、過錯、損害和因果關系。也有學者主張三要件說,認為侵權行為的構成要件應由過錯、損害和因果關系構成。從商標侵權行為的構成要件上分析,應當實行三要件說,即實施了違法行為、造成或可能造成損害以及損害后果與行為之間具有因果關系。從分析商標侵權行為及商標侵權責任的特點出發,依據商標侵權行為的不同種類,應適用不同的歸責原則。具體說來,使用侵權行為、銷售侵權行為、商品名稱或裝潢侵權行為、影射商標侵權行為和馳名商標侵權行為這五種侵權行為適用無過錯責任原則;而商標標識侵權行為、輔助侵權行為及域名侵權行為適用過錯責任原則。
第四章,商標侵權的類型與認定。首先,結合我國現有相關法律規定對商標侵權的定義作了簡要的闡述。其次,通過對我國現有法律關于商標侵權列舉式規定的分析,筆者認為商標侵權的本質是與他人合法注冊商標權利相沖突,妨礙商標區別功能作用的發揮,進而直接或間接地影響商標專用權正常實現的行為。接下來筆者對歐美各國商標法關于商標侵權的規定作了初步的比較,把我國列舉式規定的幾種商標侵權大致分為四類,即使用侵權、銷售侵權、針對商標標識的侵權和輔助侵權,并認為不管哪種侵權都要涉及對商標近似、商品類似、混淆可能等問題的認定。接下來著重討論了對商標近似的認定,根據我國最高人民法院關于商標法的解釋,商標近似認定須遵循相關公眾、一般注意力、考慮商標的顯著性和知名度等原則,筆者認為在遵循上述原則的同時,在認定時還要考慮客觀原則及個案審查原則。在認定采用的具體方法上,除了一般的隔離比較、整體比較、主要部分比較外,在具體比較時原則上可以商標注冊證上的商標為比對對象,但有些情況下可由權利人自己作出選擇;或以商標注冊證中的商標為準或以商標的實際使用狀態為準。目前,我國商標侵權認定實務中完全以商標注冊證中的商標為準,筆者覺得有失偏頗,應就個案區別對待。通過對日本、德國關于類似商品判斷標準的借鑒,提出了我國在商品類似認定上應遵循的一些標準。對混淆的認定必須結合商標相同和近似及商品相同和類似的認定情況來判斷,其次筆者認為對普通商標侵權的認定采用“禁止混淆”標準是比較恰當的,但對于馳名商標侵權認定可以考慮引入更高的保護標準,即“禁止聯想”的標準。商標侵權認定的完善建議:在立法方面,筆者認為目前我國《商標法》第52條對商標侵權須造成“混淆的可能”缺少明確的規定,雖說在《商標法》司法解釋里有所體現,但終究效力層次較低且存在前后不一致的情況,因此需要在《商標法》里加以明確,在我國《商標法》中加入合理使用和在先使用的內容,因為這些都可能影響到商標侵權的最終認定。在司法實踐方面,在商標近似、商品類似及混淆可能的認定上可以借鑒西方國家在商標實務中常采用的公眾調查法,就這些問題來對相關公眾進行調查。另外,對于商標相同和商品相同的認定可以考慮采用專家認定的方法。
第五章,商標權侵權抗辯。商標權的限制,是指在一定的情況下,當商標權人的權利與其他人的正當利益發生沖突時,為平衡及公正地保護各方的利益而對商標權作出的必要限制。商標權限制的正當性可以從商標權人、其他競爭性廠商、社會公眾間的利益的合理分配,商標法正義價值以及為實現商標法的公共利益而防止商標權人濫用權利等方面加以考慮。商標權的限制存在多種形式,其中商標權的合理使用、先使用權人的使用、非商業性使用、商標權的窮竭是主要表現。
第六章,網絡商標侵權。信息網絡技術在不斷發展,網絡中的商標侵權出現了新的特點。其一,在網絡中未經他人允許或授權即使用他人注冊商標的手段多種多樣。例如因在域名、網絡廣告、元標記中使用他人商標而引發的商標權糾紛。而隨著互聯網和電子商務在社會生活中的進一步普及,無疑會有更多新的商標權糾紛形式出現。其二,手段和目的的隱蔽性增強。譬如在元標記中,嵌入他人注冊商標,無論從其手段還是目的而言都是極其隱蔽的,給司法認定帶來了很大的困難。其三,商標權的地域性因素受到挑戰。源于商標權具有嚴格的地域性的特點,也可以說是弱點,才發生了大量的商標搶注事件,我國在這個問題上有過慘痛的教訓。由于互聯網的國際性、開放性與自由性,商標一旦在網上使用,其傳播速度將是相當迅速的,商標被他人盜用或濫用的可能性也會大大增加。針對網絡環境中所出現的新的商標糾紛,制定解決措施應主要從兩方面人手:(1)加強對網絡的管理;(2)尋求法律支持。由于此類商標糾紛案是伴隨著互聯網的普及而產生的,具有鮮明的時代性和新穎性,目前各國大都未制定相應的法律。國際上針對互聯網環境下知識產權的保護在1996年年底由世界知識產權組織(WIPO)通過了《世界知識產權組織版權條約》和《WIP0表演和錄音制品條約》。
第七章商標侵權的民事責任。是商標損害賠償的目的、原則和商標侵權損害賠償的范圍和計算方法。商標的稀缺性和交易成本的高昂產生了“搭便車”行為,產生了“侵權”的激勵。在這種情況下需要侵權法來干預,侵權損害賠償的目的是讓理性的使自己利益最大化的加害人承擔損害賠償責任以增加其侵權成本,填補被侵權人的損失從而使侵權人無利可圖甚至付出更大的成本。商標侵權損害賠償中最重要的原則有三個:(1)全部賠償原則。(2)法定標準賠償原則。(3)法官斟酌裁量賠償原則。損害賠償的范圍如何,可從賠償義務人或賠償權利人的不同角度觀察。從賠償義務人的角度觀察,重點有二:一是賠償權利人的范圍如何,亦即賠償義務人須對哪些賠償權利人負賠償責任;二是發生了賠償權利的損害有多大,亦即賠償義務人須對賠償權利人何種損害負賠償責任。從賠償權利人的角度觀察,重點單一,即發生于特定賠償權利人之損害有多大,亦即賠償義務人須對特定賠償權利人何種損害負賠償責任。關于商標侵權損害賠償的計算方法,筆者介紹了以權利人的實際損失、侵權人的獲利、法定賠償這三種方法。并提出了我國賠償數額計算方法的不足及修改建議。一是我國三部知識產權法中規定的損害賠償順序不一致,建議《商標法》、《專利法》按《著作權法》的順序,即以權利人的損失來計算。二是應該明確法定賠償制度的適用對象、程序,并建立等級法定賠償制度。三是應將修復費用列入賠償范圍。四是應將商譽列入賠償范圍。
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