、侵權責任法律制度的基本問題
（一）侵權責任的含義和侵權責任法律制度的內容
侵權責任法律制度屬于民事基本法律，是保障公民、法人的生命健康、人身自由、名譽權、隱私權、物權、知識產權等民事權益，維護經濟秩序，構建和諧社會的基本規范。侵權責任法律制度包含侵權責任法以及其他相關法律規定，還包括行政法規等相關規定。什么是侵權責任？這里的侵權，指侵害民事權益，這里的責任，指民事責任。侵權責任，就是侵害民事權益后應當承擔的民事責任。
侵權責任法律制度關系公民的日常生活和企業的生產經營，涉及面廣，內容豐富。大陸法系許多國家的侵權責任法律制度，既有民法典規定，還有單行法規定，不少還有判例補充。美國侵權責任法律制度，除判例法、單行法外，僅《侵權法重述》就有近千個條文。我國涉及侵權責任法律制度的有民法通則等40多部法律。那么多的成文法和判例法，內容雖多，其實都在回答兩個問題：一是侵權是否構成？二是責任如何承擔？侵權是否構成主要由歸責原則解決。責任如何承擔主要由責任方式解決。因此，侵權責任法律制度的基本內容、基本規范就是歸責原則和責任方式。整部侵權責任法和其他相關法律都從不同角度回答侵權是否構成和責任如何承擔這兩個問題，共同規則是概括地、一般地回答，特殊規則是具體地、個別地回答。
（二）侵權責任法律制度的作用
侵權責任法律制度的作用，可從多個角度闡述。基本作用有兩個，一是保護被侵權人，二是減少侵權行為。
保護被侵權人是建立和完善侵權責任法律制度的主要目的。我國民法通則規定，公民享有生命健康權、姓名權、肖像權、名譽權、婚姻自主權等人身權，享有所有權、使用權等物權，享有合同等債權，享有著作權、商標專用權、專利權等知識產權。公民享有的許多民事權利法人也享有。法律規定的公民、法人的民事權益受到侵害怎么辦，就要通過侵權責任法律制度保護被侵權人。我國法院受理侵權案件2007年86.3萬件，2008年99.2萬件。侵權責任法律制度是民事權利制度的保障，是審理侵權案件、解決侵權糾紛的依據。需要指出，保護被侵權人不是抽象概念，不同時期保護被侵權人的含義既有階段性，又有延續性。隨著經濟、文化發展，對人的價值認識不斷深化，對人的全面發展的要求不斷提高，對被侵權人的保護范圍不斷擴大，保護水平不斷提高，保護方式日趨多樣。而且，保護被侵權人在許多情況下不是個人事情，如環境污染、產品責任、交通肇事、工傷事故等涉及人數較多的重大糾紛，也是社會問題。
減少侵權行為也是建立和完善侵權責任法律制度的基本目的。發生侵權行為后，侵權責任法律制度要求侵權人承擔侵權責任，通過損害賠償等方式，彌補被侵權人損失，消除影響，恢復原狀，如使受污染的環境得以治理，受損害的健康得以康復。減少侵權行為，首先表現在侵權責任法律制度要求一切人遵紀守法，尊重公民、法人的人身權和財產權，謹慎行事，避免差錯，不得侵害國家、集體和他人的合法權益。其次表現在要求企業加強管理，提高科學技術水平。進入工業社會，侵權行為大量發生在企業生產經營中，如產品責任、環境污染、生產安全事故，等等。侵權責任法律制度通過損害賠償等方式，促使企業提高產品安全性能，保護人民群眾生命財產安全；促進清潔生產，提高資源利用效率，減少環境污染；加強安全生產管理，減少安全生產事故。減少侵權行為還表現在促使企業和個人權衡得失，不冒險進入可能給公民、法人帶來高度危險的行業。侵權責任法律制度要求行為人對自己的行為負責，促使侵權人吸取教訓，其他人保持警惕，達到減少侵權行為目的。因此，侵權責任法律制度規定的責任要有一定威懾力。
保護被侵權人和減少侵權行為是侵權責任法律制度兩個基本作用。通過保護被侵權人和減少侵權行為，從民事制度上進一步保護人民群眾安居樂業，促進社會和諧穩定。
（三）侵權責任法和相關法律的關系
規范侵權責任的法律有兩個層次：
第一個層次是侵權責任法。侵權責任法作為民法的重要組成部分，從基本法的角度對侵權責任作出規定。侵權責任法的規定有三類：一是普遍適用的共同規則。二是典型的侵權種類的基本規則。三是其他單行法不可能涉及的一些特殊規則。
第二個層次是相關法律。許多單行法都從自身調整范圍的角度對侵權責任作出一條或者幾條規定。如道路交通安全法第七十六條規定了交通事故賠償原則。
講規范侵權責任的法律有兩個層次，想表明三層意思：1．侵權責任法的制定很重要，很迫切，但一部侵權責任法解決不了所有民事侵權問題，世界上也沒有一部侵權責任法囊括所有民事侵權內容。如德國，除民法典外，規范侵權責任的重要法律有賠償義務法、道路交通法、航空交通法、原子能法、污染防控法、藥品法、產品責任法、基因技術法、水務法、反不正當競爭法、強制保險法等法律。2．有關侵權責任的法律是在憲法統率下相輔相成，共同規范侵權責任。3．侵權責任法和相關法律的關系，按照立法法同一機關制定的法律，“特別規定與一般規定不一致的，適用特別規定”，原則上優先適用相關法律。如果侵權責任法生效后，相關法律規定的內容已經在侵權責任法中完全體現，沒有必要保留的，可在修改相關法律時刪除。
二、侵權責任法律制度的發展變化和我國的現狀
（一）侵權責任法律制度的發展變化
侵權責任法律制度是一項古老的法律制度，大約公元前1250年的古巴比倫《漢穆拉比法典》，以及大約公元前450年古羅馬《十二銅表法》中就有侵權責任規定。但侵權責任法律制度并不暮氣沉沉，它適應社會實踐發展的需要不斷演變，就象一棵蒼勁的古樹不斷抽出新枝。
侵權責任法律制度基本內容是歸責原則。從歸責原則看，歷經幾千年的侵權責任法律制度大體經過三個時期。第一，結果責任時期。結果責任不考慮行為人實施行為時是否有過錯，誰造成損害誰承擔責任。在奴隸社會和封建社會，結果責任在歸責原則中占據統治地位。當然，在結果責任的早期，已有過錯責任原則的萌芽；在結果責任的晚期，愈接近19世紀，過錯責任的地位日益提高。結果責任時期在責任方式上呈現同態復仇特點。如《漢穆拉比法典》第196條：“倘若自由民毀損其他自由民之眼，則應毀其眼。”如《十二銅表法》第八表第二條：“毀傷他人肢體而不能和解，他人亦得同態復仇毀傷其肢體。”第二，過錯責任原則時期。過錯責任指的是造成損害并不必然承擔賠償責任，必須要看行為人是否有過錯，有過錯有責任，無過錯無責任。把過錯責任作為一般原則寫入法典的代表作是1804年的《法國民法典》。《法國民法典》第1382條：“任何行為造成他人損害時，因其過錯致使行為發生的人，應當對他人承擔賠償責任。”不問行為人有無過錯就要行為人承擔責任是不公平的，動輒得咎會限制行為自由。過錯責任，契約自由，以及私權神圣是資本主義國家民法的三大支柱，共同為資產階級的崛起提供法律武器。第三，過錯責任和無過錯責任并存時期。進入工業社會，技術日新月異，經濟飛速發展，伴隨而來的是事故大量發生，極大地危害生命和財產安全。在這樣的時代背景下，如果還要被侵權人去證明企業在生產經營過程中的“過錯”，結果是大量被侵權人得不到賠償。經過反復抗爭，在交通肇事、礦山事故等糾紛中率先突破過錯責任，實行無過錯責任。無過錯責任指的是不考慮行為人在導致損害時的過錯，除法律規定的免責事由外，行為人都要承擔賠償責任。1838年，《普魯士帝國鐵路法》第25條針對火車事故規定了無過錯責任，但這一規定很長時間未真正實施。美國和歐洲在侵權糾紛中開始實行無過錯責任發生在19世紀末20世紀初。無過錯責任一直以判例和單行法的形式出現，到了20世紀末，考慮到個案和單行法的規定有疏漏之處，出現一般規定的動向。
近半個世紀以來，侵權責任法律制度的發展變化主要表現在：第一，保護范圍不斷擴大。伴隨資本主義社會出現的民法典，早期以維護財產權利為核心，輔之少量的人身權利。德國1896年制定的民法典沒有規定保護公民的名譽權，20世紀50年代才開始明確保護名譽權。隨著工業社會發展和進入信息時代，大量先進技術的發明和普及，在滿足人的物質和文化需求同時，公民的人身、財產權利受到嚴重侵害，從而不斷拓展對公民合法權益的保護范圍。照相機、望遠鏡、錄音機和錄像機以及互聯網的發展和普及，使過去難以想象的侵害名譽權、隱私權等行為屢屢發生，產品責任、環境污染、生產事故禁而不止，這一切都推動各國加強對公民生命和財產安全的保護。第二，責任方式不斷增多。早期民法典以保護財產權利為核心，因此承擔侵權責任的方式主要是損害賠償。現在的民法典，重視保護公民、法人的人身權利，責任方式除損害賠償外，還有停止侵害、賠禮道歉、消除影響、恢復名譽等等，并逐漸擴大消除危險的適用范圍。第三，舉證責任逐漸減弱。與過錯責任和無過錯責任并存時期相適應，為了公平解決侵權糾紛，減少侵權行為，被侵權人的舉證責任逐漸減弱。主要表現在：一是對過錯的認定逐漸客觀化，不從單個行為人的主觀狀態認定其過錯，而以多數人的注意義務標準認定有無過錯。二是在特定條件下法律規定不由被侵權人承擔舉證責任，而由行為人承擔舉證責任，學理上稱為“舉證責任倒置”。三是在實行無過錯責任時，當事人雙方不必證明行為人過錯，只需爭議法定免責事由是否存在，如不存在法定免責事由，行為人就要承擔民事責任。第四，責任主體和賠償主體逐漸分離。出現這種變化的原因是社會保險和商業保險的發展，以及專項賠償基金的設立。如道路交通事故，實行強制保險前，責任人和賠償人是同一人，實行強制保險后，在保險數額內責任人和賠償人分離，賠償人是保險公司，肇事者并不直接掏錢。從19世紀末20世紀初，特別是20世紀50年代以來，不少國家的社會保險、強制保險、專項賠償基金制度和侵權責任法律制度，共同在解決侵權糾紛中發揮作用。
（二）我國侵權責任法律制度的現狀
改革開放以來，我國十分重視侵權責任法律制度的建立和完善。1986年制定的民法通則，專設“民事責任”一章，對過錯責任和無過錯責任的歸責原則、責任方式、典型的侵權類型作出規定，奠定了我國侵權責任法律制度的基礎。除民法通則外，我國已有40多部單行法對相關侵權問題作出規定，主要是：1．侵害物權責任。物權法、農村土地承包法作了規定。2．侵害知識產權責任。商標法、專利法、著作權法作了規定。3．侵害婚姻自主權和繼承權等責任。婚姻法、繼承法作了規定。4．商事侵權責任。公司法、海商法、票據法、保險法、證券法、信托法作了規定。5．交通事故責任。道路交通安全法、鐵路法、民用航空法作了規定。6．產品責任。產品質量法、藥品管理法、消費者權益保護法作了規定。7．環境污染責任。環境保護法、水污染防治法、大氣污染防治法、固體廢物污染環境防治法作了規定。8．生產事故責任。安全生產法、建筑法、電力法、煤炭法作了規定。9．食品安全和傳染病傳播責任。食品安全法、傳染病防治法、獻血法作了規定。10．其他侵權責任。人民防空法、公路法等法律作了規定。
我國民法通則以及相關法律的規定，對明確侵權責任，保護公民、法人的合法權益，維護社會秩序，起到了積極作用。但是，我國侵權責任法律制度也存在一些問題，主要是：隨著經濟社會的發展，新的侵權類型不斷出現，已有的侵權類型糾紛大量發生，而現行法律有些規定較為原則，缺乏可操作性，不少規定分散在單行法律中，缺乏對侵權責任的共性規定。為了更好地保護民事主體的合法權益，促進社會和諧穩定，制定一部較為完備的侵權責任法是必要的。
三、完善侵權責任法律制度的思考和建議
完善侵權責任法律制度的重要途徑是制定侵權責任法，作為解決侵權糾紛的基本法律，同時制定和修改相關法律。以下匯報對侵權責任主要問題的思考和建議。
（一）機動車交通事故責任
完善侵權責任法律制度為什么首先講機動車交通事故責任，原因在于機動車交通事故損害大，糾紛多。據世界衛生組織報告，全世界每年因道路交通死亡人數大約125萬，每天平均3000多人，全世界每年因道路交通事故造成損失大約5000億美元。機動車交通事故案件占我國法院受理的侵權案件三分之一，有的地方法院占一半以上。
講交通事故責任為什么著重講機動車，而不是鐵路、民航一起講，主要是這幾種交通工具特點不同，賠償原則和免責事由也不同。機動車交通事故賠償制度如何設計，指導思想是什么：第一，減少事故。道路交通事故發生原因錯綜復雜，好的賠償制度應當明確責任，促使各方面都遵守交通法規，減少事故發生。第二，減少糾紛。事故發生后，責任明確，能及時、合理解決糾紛，就能減少糾紛。第三，有利道路暢通。
現代意義上的汽車是1886年德國奔馳生產的，已有123年歷史。機動車交通事故賠償制度，根據部分國家以及我國臺灣、香港地區的情況看，大體經過三個階段。第一階段，按照一般過錯責任處理交通事故糾紛，時間從汽車誕生大約到20世紀30年代。第二階段，按照無過錯責任或者過錯推定處理交通事故糾紛。過錯推定，有的解釋為介于無過錯責任和一般過錯責任的中間責任。為什么從第一階段發展到第二階段，學理上有危險源說、控制說和利益說等多種理論，我認為最大理由是按照一般過錯責任，交通事故發生后要讓被侵權人去證明機動車一方發生車禍的“過錯”，結果是大量被侵權人因難以證明而得不到賠償，釀成社會問題。根據英國議會皮爾森委員會和美國交通部的報告，交通事故適用一般過錯責任，40%至50%的被侵權人得不到賠償。1925年，法國一個女孩過馬路被卡車撞死，一審、二審法院根據一般過錯責任，女孩的父母要證明司機開車有疏忽或者卡車有安全隱患，結果都敗訴。1930年，法國最高法院改變適用一般過錯責任，轉為適用無過錯責任，判決女孩父母勝訴。第三階段，主要通過強制保險制度解決道路交通事故賠償問題。適用無過錯責任或者過錯推定雖然加重機動車一方責任，但對被侵權人的保護還不夠。一是解決糾紛耗時長，有時需要4至5年訴訟才能出結果，這對被侵權人及時救助非常不利。二是事故比較嚴重，被侵權人傷亡大，機動車一方賠不起。英國、德國從20世紀30年代，多一些的國家從50、60年代開始建立強制保險制度解決道路交通事故賠償問題。以上闡述的三個階段，只能大體劃分，有的國家只有第一第三階段，跨過第二階段；有的國家第二第三階段連接，劃分不明確。
需要匯報的是，道路交通事故糾紛的歸責原則，雖然有的國家規定為過錯推定，如日本、韓國，有的國家規定為無過錯責任，如德國、法國，實際執行情況大同小異。這些國家基本通過強制保險制度解決賠償問題，而且，無論適用無過錯責任還是過錯推定，由于被侵權人原因致使損害發生的，一般都可以減免機動車一方責任。我國道路交通安全法2003年制定，2007年對規定賠償原則的第七十六條作了修改。無論修改前后，道路交通安全法規定的賠償原則主要是過錯推定，即發生交通事故后，被侵權人只需證明損害由機動車碰撞造成，機動車碰撞被侵權人有無“過錯”應由機動車一方證明。這一賠償原則，符合道路交通事故特點，與國際通行做法基本一致。道路交通安全法于2004年5月施行，實施情況良好。據公安部統計，我國交通事故數量從2005年45萬起大幅下降到2008年26萬起；交通事故死亡人數2004年11萬，2006年8.9萬，2008年7.3萬。
進一步完善機動車交通事故責任，需要根據發生事故的特殊情況作出具體規定，如機動車被租賃、借用時發生事故，機動車所有人是否承擔責任；當事人之間已經買賣但尚未過戶的機動車發生事故時怎么辦；機動車被盜、被搶后發生事故如何承擔責任，等等。同時，要完善我國機動車強制保險制度，逐步擴大賠償范圍，提高賠償標準。
（二）產品責任
產品責任關系人民生命和財產安全，我國十分重視。1993年第七屆全國人大常委會就通過產品質量法，規定了合同責任和產品責任。產品責任指企業因產品缺陷承擔的無過錯責任。這里的缺陷，不是一般指產品有瑕疵，而是指產品質量不好達到危害人民生命和財產安全的程度。如熱水瓶不保溫是合同責任，熱水瓶自身爆炸是產品責任。產品缺陷的歸責原則，不少國家經歷了從合同責任到一般侵權責任，再到產品責任的過程。
進一步完善產品責任制度，需要研究的問題主要是：
1．產品范圍
哪些產品適用產品責任，共識是企業加工制造的動產，有爭議的是未加工的初級產品如農產品以及不動產如建筑物是否適用產品責任。對農產品是否適用產品責任，一種意見認為，農產品是我國城鄉居民的主要食物來源，當前我國農產品質量安全形勢嚴峻，為了讓老百姓吃上放心的農產品，切實保護消費者合法權益，農產品應當納入產品質量法的產品范圍，適用產品責任。另一種意見認為，農業生產處于開放性環境，大氣、土壤、水質等都影響農產品質量，不宜把未經加工的農產品納入產品責任的適用范圍。對農產品適用產品責任，雖然提高了對消費者的保護水平，但對廣大農民是不公平的。個別農民在生產過程中違法加入有害添加劑，危及農產品質量安全，在侵權糾紛中可以采用過錯推定的辦法。對建筑物等不動產是否適用產品責任，有的認為，從企業加工制造的特點以及提高建筑工程質量等方面看，可以把不動產納入產品責任范圍，但需要研究如何區分建筑物的缺陷與一般質量問題，不能把門窗不嚴，有點漏雨等建筑工程質量視為缺陷。
2．產品責任的適用條件
企業承擔產品責任，條件是產品有缺陷，對公民生命和財產安全造成損害。如何認定損害，喝毒酒致人失明是損害，買了毒酒還沒喝，確有損害公民健康的危險性也是損害。承擔產品責任的方式，包括損害賠償，也包括停止侵害，消除危險。對損害的計算，包括對公民生命健康的傷害，也包括缺陷產品以外的財產損失，還包括缺陷產品本身的損失。這樣，有利于及時、便捷地保護消費者的合法權益。
3．增加企業對產品跟蹤服務義務
企業對產品投入流通后不能撒手不管，應當跟蹤服務，發現產品使用過程中存在缺陷的，應當及時采取警示、召回等補救措施。
（三）醫療損害責任
近年來醫療糾紛逐年上升，社會普遍關注。全國法院受理醫療損害案件2007年1.1萬件，2008年1.38萬件。妥善解決醫療糾紛，既要保護患者的合法權益，也要保護醫院和醫務人員的合法權益，還要有利于醫學科學進步以及醫藥衛生事業發展。
合理規定醫療損害責任，必須充分考慮診療活動特點。診療活動主要特點：1．未知性。醫學是一門探索性、經驗性的學科，直至今天，我們對許多疾病的發生原因還不了解，已知發病原因的，也有一半難以治愈，對許多藥品副作用的認識非常有限。如這次甲型H1N1流感，4月30日被衛生部納入乙類傳染病，5月5日中國工程院院士鐘南山說，目前我們對甲型H1N1流感的了解實在太少。2．特異性。人體的基因不同，體質不同，情緒不同，所處環境不同，因此患者疾病表現、治療效果也不同。如大家熟知的青霉素，有人過敏，有人不過敏，即使青霉素皮試過關，也不排除有過敏反應的可能。3．專業性。醫務人員是救死扶傷的白衣天使，據了解，培養一名專科醫師至少需要15年時間。衛生部《醫療機構診療科目名錄》，一級科目有32類，二級科目有130類。
疾病的發生有患者原因，疾病的治療需要患者配合，在診療糾紛中不能適用無過錯責任，我們也沒有看到哪個國家實行無過錯責任。那么，能否概括地、一般地適用過錯推定呢？有兩種意見：一種意見認為，診療活動專業性強，患者和醫院之間信息不對稱，在診療過程中許多證據都由醫院掌握，應當適用過錯推定，讓醫院承擔更重的舉證責任。另一種意見認為，根據診療活動未知性、特異性等特點，在診療糾紛中不宜適用過錯推定。不問青紅皂白，一律實行過錯推定，助長保守醫療，不利于醫學科學進步。對診療活動引起的糾紛，應當適用一般過錯責任，只在特殊情況下如醫務人員有嚴重違規治療行為或者隱匿、拒絕提供與糾紛有關的醫學資料，才發生舉證責任倒置。患者和醫院之間信息不對稱問題，應當通過信息交流和信息公開等辦法解決。
醫療糾紛中相當一部分是因藥品、醫療器械的缺陷造成患者損害引起的，如治療心臟病起搏器導線斷裂。在責任較為明確的情況下，不少患者仍難以及時、合理地得到賠償。依照產品質量法的有關規定，藥品和醫療器械屬于產品范圍，因產品缺陷造成的損害適用無過錯責任，除法定免責事由外，生產者應當承擔賠償責任；銷售者承擔賠償責任后，屬于生產者責任的，有權向生產者追償。需要指出，藥品和醫療器械適用產品質量法，其產品缺陷不包括藥品副作用，不包括使用醫療器械引起的正常損傷。一般產品質量問題適用合同責任或者一般過錯責任，只有危害到生命健康，具有不合理危險性的產品造成損害，才適用無過錯責任。這里的“不合理”危險性，指不合常理，是大多數使用者都預料不到的危險性。即使適用無過錯責任，依照產品質量法第四十一條規定，生產者能夠證明限于當時科學技術水平該缺陷是難以避免的等情形，生產者也不承擔賠償責任。反之，生產者因疏于管理或者利欲熏心、摻雜使假、明知故犯引起的產品缺陷，危害生命和財產安全的，就要承擔賠償責任；構成犯罪的，還要承擔刑事責任。
（四）環境污染責任
環境問題關系人的生存和發展，治理環境污染成為世界各國共同義務。
從侵權糾紛角度研究環境污染責任，首先根據不同的污染源，適用不同的歸責原則。居民之間生活污染適用過錯責任，主要由物權法規定的相鄰關系解決。企業生產污染適用無過錯責任，主要由環境保護法、大氣污染防治法、水污染防治法等相關法律解決。對企業生產污染，在適用無過錯責任的前提下，根據不同的污染源，還要進一步區分責任。如因核材料或者核設施泄漏引起的核污染責任，與工業廢水排放引起的污染責任，其免責事由有所不同。
其次，進一步明確環境污染的范圍。對大氣、水體、土地的污染屬于環境污染，對生物多樣性的破壞也屬于環境污染。這里的環境，既包括生活、生產環境，也包括生態環境。
第三，統一規定環境污染糾紛的證明責任。環境污染，有時多因一果，情況復雜，要讓被侵權人證明企業內部在組織管理、生產流程中的過錯是困難的。根據無過錯責任的精神，被侵權人只要證明存在損害，應由排污企業承擔排污行為和損害事實之間有無因果關系的證明責任，以及有無法定免責事由的證明責任。
第四，進一步研究誰有權追究排污者侵權責任問題。全國法院受理環境污染案件2007年1200多件，2008年1400多件。案件受理不多，并不表明環境污染問題不突出。不少環境污染有個積累過程，時間長，跨度大，受害群體分布廣，需要研究怎樣更有利于追究排污者侵權責任的問題。讓個人費時耗力地追究企業環境污染責任困難重重，要進一步研究有關機關和有關團體追究企業環境污染責任，完善民事訴訟主體制度。
（五）死亡賠償制度
死亡賠償制度解決被侵權人因交通肇事、醫療事故等造成死亡的賠償糾紛。我國民法通則、消費者權益保護法、產品質量法等法律都對死亡賠償作出規定。
被侵權人死亡的，其醫療費、喪葬費的賠償較為明確，便于計算，爭議不大。爭議較大的是死亡賠償金的支付。實踐中存在對農村居民和城市居民按不同標準支付死亡賠償金，城市居民獲得的死亡賠償金比農村居民高一倍至二倍，一度引發“同命不同價”的爭論。完善死亡賠償制度，需要研究死亡賠償金的賠償對象、賠償范圍和賠償標準。
1．賠償對象
賠償對象解決死亡賠償金賠給誰。賠償針對損害而言，這個問題也可轉化為侵害人造成誰的損害。有的同志認為，造成誰的損害不是明擺著的嗎？但是，這個問題至少爭論了上百年，直至今天還在爭論。學者之間有不同觀點，理論界和實務界也有不同看法。主要有兩種意見：一種意見認為，被侵權人死亡，侵害了死者權益，造成死者損害。另一種意見認為，被侵權人死亡后已經不具有民事主體資格，因此，侵害的只能是死者近親屬權益，是對死者近親屬造成損害。
2．賠償范圍
賠償范圍解決哪些損害應當得到賠償。從國外賠償情況看，主要有兩種模式：一種模式是死者預期收入加死者近親屬的精神損害賠償。另一種模式是死者生前被扶養人生活費加死者近親屬的精神損害賠償。
3．賠償標準
賠償標準解決具體的賠償數額。主要有兩種做法：一是固定標準。不根據個人收入差異，也不考慮教育背景，原則上按照平均收入乘以一定年限計算賠償數額。二是個別標準。原則上根據死者近期收入乘以一定年限計算賠償數額。死者無收入的，劃分不同情況按照平均收入乘以一定年限計算賠償數額。
縱觀國外死亡賠償制度做法，缺憾之一是賠償范圍和賠償標準都以財產損失為基礎。人的生活分為物質生活和精神生活，即使物質生活，也不單純是取得報酬或者收入。侵害人的生命，造成被侵權人死亡，賠償范圍應包括物質損失和非物質損失。這樣，有利于保護被侵權人的合法權益，符合民法損害賠償原則，彰顯尊重生命的時代精神。
賠償對象和賠償范圍有一定關聯性，對這兩個問題立法時要有明確認識。至于賠償標準，傾向于原則適用統一標準，適當考慮個人年齡、收入、文化程度等差異。但統一標準，不宜以城鄉劃界，也不宜以地區劃界，而是人不分城鄉、地不分東西的全國統一標準。個人差異，有時可以考慮，有時可不考慮，如交通肇事、礦山事故等發生人數較多傷亡時，可不考慮個人差異，采用一攬子賠償方案。
（六）精神損害賠償
精神損害賠償，是指對精神損害以金錢方式予以賠償。侵權行為造成的損害，有的是財產損失，有的是精神損害，有的是財產損失加精神損害。有的國家在民法典中規定精神損害賠償已有百年歷史。二戰以后，隨著各國加大對公民的生命健康、人身自由、名譽權、隱私權等人格權的保護力度，精神損害賠償制度有了進一步發展。
我國現行法律沒有明確規定精神損害賠償，但也不能說絕對沒有精神損害賠償的法律規定，如造成被侵權人死亡、殘疾的，法律規定支付被扶養人生活費的同時又規定支付死亡賠償金、殘疾賠償金，這時死亡賠償金、殘疾賠償金中是否包含精神損害賠償內容，值得探討。完善精神損害賠償制度，需要研究的主要問題是賠償條件、賠償范圍和賠償標準。
1．賠償條件
對法律是否規定精神損害賠償，我國各方面已有共識。那么，在什么條件下才能適用精神損害賠償？精神損害和財產損失有所不同，精神損害實質是精神痛苦，財產損失看得見、摸得著，認定精神損害難度較大。一般從兩個方面認定是否構成精神損害。一是從被侵權人角度。被侵權人身體被傷害，隱私暴露，名譽被貶，是否就構成精神損害？有些國家的法院一般要求被侵權人的精神痛苦必須在身體上有表現。精神痛苦本來是內心感受，法院要求僅有內心感受是不夠的，必須有外在表現，如心臟病復發，血壓升高，長期失眠不能工作，等等。后來有的認定出現定型化，如造成被侵權人身體一定程度以上傷害的，就認定被侵權人有精神損害，造成被侵權人死亡的，就認定被侵權人近親屬有精神損害。二是從加害人角度。加害人一般侵權行為，不認為對被侵權人有精神損害，有的國家規定加害人只有“故意”從事侵權行為時，才考慮被侵權人的精神損害。美國《侵權法重述》規定，因加害人“故意或者極端的、不可忍受的”行為造成他人精神痛苦時，適用精神損害賠償。
2．賠償范圍
與賠償條件相呼應，賠償范圍進一步限制適用精神損害賠償。從精神損害賠償制度的發展看，各國的賠償范圍沒有統一標準，范圍有寬有窄，但從每個國家看，隨著經濟社會發展逐步擴大。主要表現在：（1）從最初侵害生命、健康、限制人身自由擴大到人身權。（2）從個別規定允許精神損害賠償擴大到一般規定。（3）從部分侵權責任中適用擴大到全部民事責任，包括無過錯責任和合同責任都可以適用精神損害賠償。
3．賠償標準
造成精神損害，應當賠多少錢才算合適，很難計算準確。正因如此，法律一般不規定賠償標準，由法院根據個案認定。針對實踐中判決畸輕畸重的問題，有的國家法律明文規定精神損害賠償的最高限額，有的國家規定計算精神損害賠償數額的考慮因素。
加強保護公民的生命健康權、人身自由權、名譽權、隱私權等人身權利，是尊重和保護人權的重要內容。精神損害賠償是保護人身權利的重要手段，也是各國通行做法。侵權責任法應當明確規定精神損害賠償，同時考慮到精神損害賠償有兩難，認定難和定數額難，賠償條件應當既作特殊規定，又作一般規定。對少數嚴重侵害被侵權人合法權益的行為，如致人嚴重傷殘的，可以認定已造成精神損害。賠償范圍應當盡量明確，口子適當放寬，但通過排除條款收窄，如規定合同責任、侵害財產權以及造成身體輕微傷害的都不適用精神損害賠償，侵害名譽權、肖像權、隱私權、信用權已獲得財產賠償的一般也不適用精神損害賠償。賠償標準目前可低一點，以后逐步提高，除考慮精神損害程度、侵權行為惡劣程度外，應當考慮經濟發展水平，適當考慮個人差異。
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