2008年國(guó)家司法考試 試卷四
提示：本試卷為簡(jiǎn)答題、案例分析題、論述題。請(qǐng)按題序在答題紙對(duì)應(yīng)位置上書(shū)寫(xiě)答案，勿在卷面上直接作答。
一、（本題20分）
材料：據(jù)新華社4月13日電：2006年4月，中共中央提出樹(shù)立社會(huì)主義法治理念。這是以胡錦濤同志為總書(shū)記的黨中央，從社會(huì)主義現(xiàn)代化建設(shè)事業(yè)全局出發(fā)，堅(jiān)持以馬克思主義法學(xué)理論為指導(dǎo)，在認(rèn)真總結(jié)我國(guó)法治建設(shè)實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，借鑒世界法治文明成果的基礎(chǔ)上，作出的一項(xiàng)重大決策。標(biāo)志著我們黨對(duì)建設(shè)中國(guó)特色社會(huì)主義法治國(guó)家的規(guī)律、中國(guó)共產(chǎn)黨執(zhí)政規(guī)律有了更加深刻的認(rèn)識(shí)和把握。其基本內(nèi)涵可以概括為依法治國(guó)、執(zhí)政為民、公平正義、服務(wù)大局、黨的領(lǐng)導(dǎo)等五個(gè)方面。
《法制日?qǐng)?bào)》2008年2月1日?qǐng)?bào)道：2007年歲末，中共中央總書(shū)記胡錦濤在同全國(guó)政法工作會(huì)議代表、全國(guó)大法官、大檢察官座談時(shí)指出，要始終堅(jiān)持黨的事業(yè)至上、人民利益至上、憲法法律至上。這"三個(gè)至上"所蘊(yùn)含的精神，不僅體現(xiàn)了執(zhí)政黨以人為本、執(zhí)政為民、全心全意為人民服務(wù)的基本理念，也體現(xiàn)了社會(huì)主義法治理念的深刻內(nèi)涵，體現(xiàn)了建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家必須堅(jiān)持黨的領(lǐng)導(dǎo)、人民當(dāng)家做主、依法治國(guó)三者之間的有機(jī)統(tǒng)一。
問(wèn)題：
請(qǐng)根據(jù)以上材料，從法與政治和法的作用的角度簡(jiǎn)答對(duì)社會(huì)主義法治理念的認(rèn)識(shí)。
答題要求：
1．觀點(diǎn)正確，表述完整、準(zhǔn)確；
2．不少于400字。
二、（本題20分）
案情：徐某系某市國(guó)有黃河商貿(mào)公司的經(jīng)理，顧某系該公司的副經(jīng)理。2005年，黃河商貿(mào)公司進(jìn)行產(chǎn)權(quán)制度改革，將國(guó)有公司改制為管理層控股的股份有限公司。其中，徐某、顧某及其他15名干部職工分別占40%、30％、30％股份。在改制過(guò)程中，國(guó)有資產(chǎn)管理部門(mén)委托某資產(chǎn)評(píng)估所對(duì)黃河商貿(mào)公司的資產(chǎn)進(jìn)行評(píng)估，資產(chǎn)評(píng)估所指派周某具體參與評(píng)估。在評(píng)估時(shí)，徐某與顧某明知在公司的應(yīng)付款賬戶中有100萬(wàn)元系上一年度為少交利潤(rùn)而虛設(shè)的，經(jīng)徐某與顧某以及公司其他領(lǐng)導(dǎo)班子成員商量，決定予以隱瞞，轉(zhuǎn)入改制后的公司，按照股份分配給個(gè)人。當(dāng)周某發(fā)現(xiàn)了該100萬(wàn)元應(yīng)付款的問(wèn)題時(shí)，公司領(lǐng)導(dǎo)班子決定以辛苦費(fèi)的名義，從公司的其他公款中取出1萬(wàn)元送給周某。周某收下該款后，出具了隱瞞該100萬(wàn)元虛假的應(yīng)付款的評(píng)估報(bào)告。隨后，國(guó)有資產(chǎn)管理部門(mén)經(jīng)研究批準(zhǔn)了公司的改制方案。在尚未辦理產(chǎn)權(quán)過(guò)戶手續(xù)時(shí)，徐某等人因被舉報(bào)而案發(fā)。
問(wèn)題：
1．徐某與顧某構(gòu)成貪污罪還是私分國(guó)有資產(chǎn)罪？為什么？
2．徐某與顧某的犯罪數(shù)額如何計(jì)算？為什么？
3．徐某與顧某的犯罪屬于既遂還是未遂？為什么？
4．給周某送的1萬(wàn)元是單位行賄還是個(gè)人行賄？為什么？
5．周某的行為是否以非國(guó)家工作人員受賄罪與提供虛假證明文件罪實(shí)行數(shù)罪并罰？為什么？
6．周某是否構(gòu)成徐某與顧某的共犯？為什么？
三、（本題20分）
案情：張某與王某因口角發(fā)生扭打，張某將王某打成重傷。檢察院以故意傷害罪向法院提起公訴，被害人王某同時(shí)向法院提起附帶民事訴訟。
問(wèn)題：
1．如果一審宣判后，張某對(duì)刑事部分不服提出上訴，王某對(duì)民事部分不服提出上訴，第二審法院在審理中發(fā)現(xiàn)本案的刑事部分和附帶民事部分認(rèn)定事實(shí)都沒(méi)有錯(cuò)誤，但適用法律有錯(cuò)誤，應(yīng)當(dāng)如何處理？
2．如果一審宣判后，檢察院對(duì)本案刑事部分提起了抗訴，本案的附帶民事部分沒(méi)有上訴。第二審法院在審理中發(fā)現(xiàn)本案民事部分有錯(cuò)誤，二審法院對(duì)民事部分應(yīng)如何處理？
3．如果一審宣判后，本案的刑事部分既沒(méi)有上訴也沒(méi)有抗訴，王某對(duì)本案附帶民事部分提起了上訴，在刑事部分已經(jīng)發(fā)生法律效力的情況下，二審法院在審理中發(fā)現(xiàn)本案的刑事部分有錯(cuò)誤，二審法院應(yīng)如何處理？
4．如果一審宣判后，王某對(duì)附帶民事部分判決上訴中增加了獨(dú)立的訴訟請(qǐng)求，張某在二審中也對(duì)民事部分提出了反訴，二審法院應(yīng)當(dāng)如何處理？
5．如果在一審程序中，法院審查王某提起的附帶民事訴訟請(qǐng)求后，認(rèn)為不符合提起附帶民事訴訟的條件，法院應(yīng)當(dāng)如何處理？
6．如果法院受理了附帶民事訴訟，根據(jù)我國(guó)《刑事訴訟法》及司法解釋相關(guān)規(guī)定，對(duì)一審過(guò)程中附帶民事訴訟的調(diào)解，法院應(yīng)當(dāng)如何處理？
四、（本題23分）
案情：A房地產(chǎn)公司（下稱A公司）與B建筑公司（下稱B公司）達(dá)成一項(xiàng)協(xié)議，由B公司為A公司承建一棟商品房。合同約定，標(biāo)的總額6000萬(wàn)元，8個(gè)月交工，任何一方違約，按合同總標(biāo)的額20%支付違約金。合同簽訂后，為籌集工程建設(shè)資金，A公司用其建設(shè)用地使用權(quán)作抵押向甲銀行貸款3000萬(wàn)元，乙公司為此筆貸款承擔(dān)保證責(zé)任，但對(duì)保證方式未作約定。
B公司未經(jīng)A公司同意，將部分施工任務(wù)交給丙建筑公司施工，該公司由張、李、王三人合伙出資組成。施工中，工人劉某不慎掉落手中的磚頭，將路過(guò)工地的行人陳某砸成重傷，花去醫(yī)藥費(fèi)5000元。
A公司在施工開(kāi)始后即進(jìn)行商品房預(yù)售。丁某購(gòu)買(mǎi)了1號(hào)樓101號(hào)房屋，預(yù)交了5萬(wàn)元房款，約定該筆款項(xiàng)作為定金。但不久，A公司又與汪某簽訂了一份合同，將上述房屋賣(mài)給了汪某，并在房屋竣工后將該房的產(chǎn)權(quán)證辦理給了汪某。汪某不知該房已經(jīng)賣(mài)給丁某的事實(shí)。
汪某入住后，全家人出現(xiàn)皮膚瘙癢、流淚、頭暈?zāi)垦５炔贿m。經(jīng)檢測(cè)，發(fā)現(xiàn)室內(nèi)甲醛等化學(xué)指標(biāo)嚴(yán)重超標(biāo)。但購(gòu)房合同中未對(duì)化學(xué)指標(biāo)作明確約定。
因A公司不能償還甲銀行貸款，甲銀行欲對(duì)A公司開(kāi)發(fā)的商品房行使抵押權(quán)。
問(wèn)題：
1．若B公司延期交付工程半個(gè)月，A公司以此提起仲裁，要求支付合同總標(biāo)的額20%即1200萬(wàn)元違約金，你作為B公司的律師，擬提出何種請(qǐng)求以維護(hù)B公司的利益？依據(jù)是什么？
2．對(duì)于陳某的損失，應(yīng)由誰(shuí)承擔(dān)責(zé)任？如何承擔(dān)責(zé)任？為什么？
3．對(duì)于陳某的賠償，應(yīng)當(dāng)適用何種歸責(zé)原則？依據(jù)是什么？
4．對(duì)于乙公司的保證責(zé)任，其性質(zhì)應(yīng)如何認(rèn)定？理由是什么？
5．若甲銀行行使抵押權(quán)，其權(quán)利標(biāo)的是什么？甲銀行如何實(shí)現(xiàn)自己的抵押權(quán)？
6．丁某在得知房屋賣(mài)給汪某后，向法院提起訴訟，要求A公司履行合同交付房屋，其主張應(yīng)否得到支持？為什么？
7．汪某現(xiàn)欲退還房屋，要回房款。你作為汪某的代理人，擬提出何種請(qǐng)求維護(hù)汪某的利益？依據(jù)是什么？
8．如果A公司不能向B公司支付工程款，B公司可對(duì)A公司提出什么請(qǐng)求？
五、（本題22分）
案情：肖某是甲公司的一名職員，在2006年12月17日出差時(shí)不慎摔傷，住院治療兩個(gè)多月，花費(fèi)醫(yī)療費(fèi)若干。甲公司認(rèn)為，肖某傷后留下殘疾已不適合從事原崗位的工作，于2007年4月9日解除了與肖某的勞動(dòng)合同。因與公司協(xié)商無(wú)果，肖某最終于2007年11月27日向甲公司所在地的某省A市B區(qū)法院起訴，要求甲公司繼續(xù)履行勞動(dòng)合同并安排其工作、支付其住院期間的醫(yī)療費(fèi)、營(yíng)養(yǎng)費(fèi)、護(hù)理費(fèi)、住院期間公司減發(fā)的工資、公司2006年三季度優(yōu)秀員工獎(jiǎng)獎(jiǎng)金等共計(jì)3.6萬(wàn)元。
B區(qū)法院受理了此案。之后，肖某向與其同住一小區(qū)的B區(qū)法院法官趙某進(jìn)行咨詢。趙某對(duì)案件談了幾點(diǎn)意見(jiàn)，同時(shí)為肖某推薦律師李某作為其訴訟代理人，并向肖某提供了本案承辦法官劉某的手機(jī)號(hào)碼。肖某的律師李某聯(lián)系了承辦法官劉某。劉某在居住的小區(qū)花園，聽(tīng)取了李某對(duì)案件的法律觀點(diǎn)，并表示其一定會(huì)依法審理此案。兩天后，肖某來(lái)到法院找劉某說(shuō)明案件的其他情況，劉某在法院的談話室接待了肖某，并讓書(shū)記員對(duì)他們的談話內(nèi)容進(jìn)行了記錄。
本案經(jīng)審理，一審判決甲公司繼續(xù)履行合同，支付相關(guān)費(fèi)用；肖某以各項(xiàng)費(fèi)用判決數(shù)額偏低為由提起上訴。二審開(kāi)庭審理時(shí)，由于一名合議庭成員突發(fā)急病住院，法院安排法官周某臨時(shí)代替其參加庭審。在二審審理中，肖某提出了先予執(zhí)行的申請(qǐng)。2008年5月12日，二審法院對(duì)該案作出了終審判決，該判決由原合議庭成員署名。履行期屆滿后，甲公司未履行判決書(shū)中確定的義務(wù)。肖某向法院申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行，而甲公司則向法院申請(qǐng)?jiān)賹彙?
問(wèn)題:
1．糾紛發(fā)生后，肖某與甲公司可以通過(guò)哪些方式解決他們之間的糾紛？
2．訴訟中，肖某與甲公司分別應(yīng)當(dāng)對(duì)本案哪些事實(shí)承擔(dān)舉證責(zé)任？
3．二審中，肖某依法可以對(duì)哪些請(qǐng)求事項(xiàng)申請(qǐng)先予執(zhí)行？對(duì)該申請(qǐng)應(yīng)當(dāng)由哪個(gè)法院審查作出先予執(zhí)行的裁定？該裁定應(yīng)當(dāng)由哪個(gè)法院執(zhí)行？
4．若執(zhí)行中甲公司拒不履行法院判決，法院可以采取哪些與金錢(qián)相關(guān)的執(zhí)行措施？對(duì)甲公司及其負(fù)責(zé)人可以采取哪些強(qiáng)制措施？
5．根據(jù)案情，甲公司可以根據(jù)何種理由申請(qǐng)?jiān)賹彛靠梢韵蚝畏ㄔ荷暾?qǐng)?jiān)賹彛考坠旧暾?qǐng)?jiān)賹彆r(shí)，已經(jīng)開(kāi)始的執(zhí)行程序如何處理？
6．本案中，有關(guān)法官的哪些行為違反了法官職業(yè)道德？
六、（本題20分）
案情：因某市某區(qū)花園小區(qū)進(jìn)行舊城改造，區(qū)政府作出《關(guān)于做好花園小區(qū)舊城改造房屋拆遷補(bǔ)償安置工作的通知》，王某等205戶被拆遷戶對(duì)該通知不服，向區(qū)政府申請(qǐng)行政復(fù)議，要求撤銷該通知。區(qū)政府作出《行政復(fù)議告知書(shū)》，告知王某等被拆遷戶向市政府申請(qǐng)復(fù)議。市政府作出《行政復(fù)議決定書(shū)》，認(rèn)為《通知》是抽象行政行為，裁定不予受理復(fù)議申請(qǐng)。王某等205戶被拆遷戶不服市政府不予受理復(fù)議申請(qǐng)的決定，向法院提起訴訟。一審法院認(rèn)為，在非復(fù)議前置前提下，當(dāng)事人對(duì)復(fù)議機(jī)關(guān)不予受理決定不服而起訴，要求法院立案受理缺乏法律依據(jù)，裁定駁回原告起訴。
問(wèn)題：
1．本案是否需要確定訴訟代表人？如何確定？
2．行政訴訟中以復(fù)議機(jī)關(guān)為被告的情形主要包括哪些？
3．若本案原告不服一審裁定，提起上訴的主要理由是什么？
4．如果二審法院認(rèn)為復(fù)議機(jī)關(guān)不予受理行政復(fù)議申請(qǐng)的理由不成立，應(yīng)當(dāng)如何判決？
5．本案一、二審法院審理的對(duì)象是什么？為什么？
6．若本案原告不服一審裁定提起上訴，在二審期間市政府會(huì)同區(qū)政府調(diào)整了補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)，上訴人申請(qǐng)撤回上訴，法院是否應(yīng)予準(zhǔn)許？理由是什么？
七、（本題25分）
提示：本題為選答題，請(qǐng)選擇其中一問(wèn)作答。答題時(shí)務(wù)必在答題紙對(duì)應(yīng)位置上標(biāo)明"問(wèn)題1"或"問(wèn)題2"。兩問(wèn)均作答的，僅對(duì)書(shū)寫(xiě)在前的答案評(píng)閱給分。
材料：
案例一：2005年9月15日，B市的家庭主婦張某在家中利用計(jì)算機(jī)ADSL撥號(hào)上網(wǎng)，以E話通的方式，使用視頻與多人共同進(jìn)行"裸聊"被公安機(jī)關(guān)查獲。對(duì)于本案，B市S區(qū)檢察院以聚眾淫亂罪向S區(qū)法院提起公訴，后又撤回起訴。
案例二：從2006年11月到2007年5月，Z省L縣的無(wú)業(yè)女子方某在網(wǎng)上從事有償"裸聊"，"裸聊"對(duì)象遍及全國(guó)22個(gè)省、自治區(qū)、直轄市，在電腦上查獲的聊天記錄就有300多人，網(wǎng)上銀行匯款記錄1000余次，獲利2.4萬(wàn)元。對(duì)于本案，Z省L縣檢察院以傳播淫穢物品牟利罪起訴，L縣法院以傳播淫穢物品牟利罪判處方某有期徒刑6個(gè)月，緩刑1年，并處罰金5000元。
關(guān)于上述兩個(gè)網(wǎng)上"裸聊"案，在司法機(jī)關(guān)處理過(guò)程中，對(duì)于張某和方某的行為如何定罪存在以下三種意見(jiàn)：第一種意見(jiàn)認(rèn)為應(yīng)定傳播淫穢物品罪（張某）或者傳播淫穢物品牟利罪（方某）；第二種意見(jiàn)認(rèn)為應(yīng)定聚眾淫亂罪；第三種意見(jiàn)認(rèn)為"裸聊"不構(gòu)成犯罪。
問(wèn)題1：
以上述兩個(gè)網(wǎng)上"裸聊"案為例，從法理學(xué)的角度闡述法律對(duì)個(gè)人自由干預(yù)的正當(dāng)性及其限度
問(wèn)題2：
根據(jù)罪刑法定原則，評(píng)述上述兩個(gè)網(wǎng)上"裸聊"案的處理結(jié)果
答題要求：
1．在綜合分析基礎(chǔ)上，提出觀點(diǎn)并運(yùn)用法學(xué)知識(shí)闡述理由；
2．觀點(diǎn)明確，論證充分，邏輯嚴(yán)謹(jǐn)，文字通順；
3．不少于500字，不必重復(fù)案情。
《刑法》參考條文：
※第三條 法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑；法律沒(méi)有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處刑。
※第三百六十三條（第一款） 以牟利為目的，制作、復(fù)制、出版、販賣(mài)、傳播淫穢物品的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處十年以上有期徒刑或者無(wú)期徒刑，并處罰金或者沒(méi)收財(cái)產(chǎn)。
※第三百六十四條（第一款） 傳播淫穢的書(shū)刊、影片、音像、圖片或者其他淫穢物品，情節(jié)嚴(yán)重的，處二年以下有期徒刑、拘役或者管制。
※第三百零一條（第一款） 聚眾進(jìn)行淫亂活動(dòng)的，對(duì)首要分子或者多次參加的，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制。
※第三百六十七條 本法所稱淫穢物品，是指具體描繪性行為或者露骨宣揚(yáng)色情的誨淫性的書(shū)刊、影片、錄像帶、錄音帶、圖片及其他淫穢物品。
有關(guān)人體生理、醫(yī)學(xué)知識(shí)的科學(xué)著作不是淫穢物品。
包含有色情內(nèi)容的有藝術(shù)價(jià)值的文學(xué)、藝術(shù)作品不視為淫穢物品。
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