1998年全國律師資格考試 試卷四（答案）
參考答案：
一、(本題13分)
1、有效(1分)。馮、陳雙方立有抵押字據，且抵押物并非必須辦理登記的土地使用權、房地產、林木等，故該字據有效(1分)。
2、有效(1分)。雙方立有質押字據，且質物已移交質權人占有(1分)。
3、朱與蔣之間是承攬合同關系(0.5分)、留置關系(0.5分)。
4、應由蔣優先行使留置權(1分)。因抵押物未辦理登記，不得對抗第三人，故朱不能優先行使其權利。朱與蔣之間，蔣的留置權有優先權(1分)。
5、可以(1分)。違約金與定金性質是不同的。定金主要起擔保作用，而違約金是違反合同的責任形式，二者不能相互代替(1分)。
6、不應支持(1分)，合同的履行費用的負擔不明確的，由履行義務一方負擔(1分)。
7、不能成立(1分)。其經營風險應由自己承擔，不能作為免責事由(1分)。
二、(本題12分)
1、無效。因為江東公司與東風廠達成合資協議是經市機械局同意的，應該說是市機械局同意由新協議取代了舊協議。
2、雙方協議將國有資產—電動工具車間整體低價作為東風廠的出資。
3、紅云開關廠以東風廠的名義，將東風廠的一部分廠房和設備壓價出售。
4、江東公司和紅云開關廠因上述2和3的行為，導致東風廠破產時資產減少，負債增加。
5、工商銀行可作為破產債權人申報債權，請求參與破產財產分配。
三、(本題9分)
1、屬單獨海損(0.5分)，應由保險公司承擔損失(1分)。途中燒毀的化肥屬于單獨海損，依CFR術語，風險由A公司即買方承擔；而A公司購買了水漬險，賠償范圍包含單獨海損，因此由保險公司承擔(1分)。
2、屬共同海損(0.5分)，應由A公司與船公司分別承擔(1分)。因船舶和貨物遭到了共同危險，船長為了共同安全，有意又合理地造成了化肥的濕毀(1分)。
3、可以(1分)。因為承運人遲延裝船，又倒簽提單，須對遲延交付負責(1分)。
4、可以(1分)。因B公司出具的保函基于雙方真實的意思表示，該保函對當事的雙方有效(1分)。
四、(本題9分)
1、不可以主持調解(1分)。因為執行是指人民法院的執行組織依照法定的程序，對發生法律效力的法律文書確定的給付內容，以國家的強制力為后盾，依法采取強制措施，迫使義務人履行義務的行為。謝大柱應當根據二審的裁判強制執行(1分)。
2、有效(1分)。民事訴訟法規定，在執行中雙方當事人可以自行和解。(1分)
3、馬天星有權申請恢復執行(1分)。E市K區法院受理馬天星的申請是正確的，但其裁定執行和解協議是錯誤的。(1分)根據民事訴訟法的規定，當事人在達成和解協議后，一方當事人不履行協議的，人民法院可根據對方當事人的申請，恢復對原生效法律文書的執行，和解協議不具備可強制執行的效力。(1分)
4、不可以(1分)。民事訴訟的強制措施只能在民事訴訟過程中實施，吳小明的行為發生在執行終結后，此時民事訴訟程序已終結(1分)。
五、(本題9分)
1、趙某、錢某、李某與廠方發生的爭議屬于《企業勞動爭議處理條例》所規定的勞動爭議。(2分)
2、四種方式。勞動爭議后，當事人應當協商解決，但協商不是處理勞動爭議的必經程序(1分)；不愿協商或者協商不成的，可以向本企業勞動爭議調解委員會申請調解，調解也不是處理勞動爭議的必經程序(1分)；調解不成的，可以向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁,當事人也可以直接向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁。仲裁是處理勞動爭議的必經程序(1分)；對仲裁裁決不服的，可以向人民法院起訴，在起訴前必須先經過仲裁程序(1分)。
3、協商與調解達成協議的，雙方當事人應當自覺履行，協議沒有強制執行力(1分)；對仲裁裁決無異議的，當事人必須履行，一方當事人在法定期限內不起訴又不履行仲裁裁決的，另一方當事人可以申請人民法院強制執行(1分)；勞動爭議訴訟所產生的裁判，具有當然的強制執行力(1分)。
六、(本題7分)
1、李某的盜竊未遂，根據犯罪是否實施終了為標準，屬于未實施終了的未遂(1分)；根據實際上能否構成既遂為標準，屬于能犯的未遂(1分)。
2、李某盜竊未遂后將保安員打昏的行為應當定性為搶劫罪(1分)。犯盜竊罪為抗拒抓捕而當場使用暴力，以搶劫罪定罪處罰(1分)。
3、屬于犯罪預備(1分)。
4、對李某應當以搶劫罪和故意殺人罪(預備)數罪并罰定罪處罰(2分)。
七、(本題8分)
1、沒有超過追訴時效(1分)。因為馬鋒的重婚行為仍在繼續狀態，尚未終了(1分)。
2、不應當追究劉娟重婚行為的刑事責任(1分)。因為劉娟對馬鋒已有配偶的情形缺乏明知，缺乏構成重婚罪所要求的主觀要件(1分)。
3、潘麗誤將父母毒死的行為不應當追究刑事責任(1分)。因為潘麗在實施該行為時并非出于故意或過失，對于被害人死亡的結果無法預見，因此缺乏構成犯罪所要求的主觀要件(1分)。
4、馬鋒觸犯了重婚罪、故意殺人罪。(2分)
八、(本題13分)
1、縣法院未經審理就認為段鋒的行為“已構成犯罪”，違反了刑事訴訟法中“未經人民法院依法判決不得確定有罪”的原則。
2、縣法院“決定將本案轉刑庭處理”是錯誤的。這是自己起訴自己審理，違反了刑事訴訟法關于法定職權的規定。
3、本案縣法院未經被害人告訴即作為刑事案件審理是錯誤的。因為侮辱案件是告訴才處理的，而輕傷害的故意傷害案也是屬于自訴案件。
4、“將民事訴狀作為刑事自訴書”是錯誤的，當事人對自行決定范圍內的訴訟請求不容干涉。
5、法院沒有為段指定律師擔任辯護人是錯誤的。段未滿18歲，屬于應當為其指定律師辯護的被告人。
6、縣法院公開審理本案是錯誤的，因為本案既涉及個人隱私，被告又是未成年人，應當不公開審理。
7、縣法院直至7月20日才開庭審理案件是錯誤的，因為既然法院已對本案采用了簡易程序，就應當在20日內審結，此時離6月13日已過了一個月。
8、縣法院在自訴人明確表示放棄控訴后仍然開庭是錯誤的，至少應當允許自訴人撤回自訴。
9、在開庭時自訴人沒有出庭而繼續開庭是錯誤的，應當作撤訴處理。
10、只有被告人一人到庭是錯誤的，由于被告是未成年人，根據刑事訴訟法規定，可以通知被告人的法定代理人在場。
11、開庭時只是對被告人進行了訊問是錯誤的，至少應當宣讀起訴書，并提供進行法庭辯論的可能。
12、開庭未讓被告人進行最后陳述顯然錯誤，這是法定的權利，不能剝奪。
13、未對附帶民事訴訟部分一并處理錯誤，應當同刑事案件一并審理。
14、縣法院在作出判決后，沒有將判決書送達“自訴人”，沒有告知其有關上訴的權利。
九、(本題9分)
1、賠償義務機關是西城區檢察院(1分)。如果賠償義務機關拒絕賠償，李某可以在法定期間內向市檢察機關提出復議申請；如果復議機關決定不予賠償或李某對賠償數額有異議、或者復議機關逾期不作賠償決定的，李某可以在法定期間內向市中級人民法院的賠償委員會申請作出賠償決定。(1分)
2、西城區工商行政管理局為賠償義務機關(1分)。李某可直接向西城區工商局請求賠償，如果對答復不滿意可再申請復議或提起行政訴訟；也可直接提起行政復議，同時提出賠償請求，如對復議決定不服，還可提起行政訴訟；也可直接提起行政訴訟，并在訴訟中一并提出賠償請求，但未經向西城區工商局請求賠償不得單獨提起行政賠償訴訟。(1分)
3、不能對問題1、2所述的兩項損害一并提起賠償訴訟(0.5分)。因為兩項賠償屬于不同的性質，而且第1項賠償屬于刑事賠償范圍，不屬于訴訟范圍(0.5分)。
4、可以提出的要求有：消除影響、恢復名譽、賠禮道歉等(1分)。
5、不可以(0.5分)，因為這種損失不是羈押行為所直接造成的(0.5分)。
6、根據行政處罰法應當告知當事人作出行政處罰決定的事實、理由及依據，并告知其享有申請回避、申辯、陳述事實、提出證據、申請舉行聽證、申請行政復議、提起行政訴訟等等權利。(1分)
7、最遲在1998年11月30日前提出。
十、(本題11分)
1、(1)應當采取直接到法院提起刑事訴訟的方式追究陳某等人的刑事責任(1分)。此案應由人民法院直接管轄(1分)。
(2)治傷醫藥費可通過提起刑事附帶民事訴訟解決(1分)。應當請求王某、陳某和何某的財產繼承人給予賠償(1分)。
(3)可以不告王某。自訴人明知有其他共同侵害人，而只對部分侵害人提出起訴的，視為自訴人對其他侵害人放棄起訴權利。
2.法律文書：(6分)
刑事附帶民事自訴狀
自訴人：蔡某 男 26歲 漢族 籍貫X省X市 個體工商戶 住址：本市甲區新華路X號
訴訟代理人：某某某 本市某某律師事務所律師
被告人：陳某 男 24歲 漢族 籍貫X省X市 無業 住址：本市甲區新華路X號
趙某 女 25歲 漢族 籍貫X省X市 無業 住址：本市甲區新華路X號
案由與訴訟請求：
1.被告人陳某犯故意傷害罪(輕傷)，請求依法追究刑事責任。
2.被告人陳某、趙某賠償醫藥費、交通費1800元。
3.本案訴訟費用由陳某、趙某承當。
事實與理由：
1995年12月，王某向史某借1萬元人民幣，約定“半年內還清”，兩年后，王某仍未歸還。
1998年6月28日上午，史某到王家索要欠款，王某非但不還，反說他從未向史某借錢，倒是史某與他人開飯館時曾向他借過3千元錢。兩人遂發生爭執，繼而動起手來，引起王某家眾鄰居圍觀，史某當眾打了王某一耳光，說“要教訓一下你這忘恩負義的家伙”，后被眾人拉開。
王某覺得自己當眾受辱，6月29日上午，糾集陳某、蔡某到史某與本人共同經營的飯館找史某“報仇”。由于史某不在，王某氣急敗壞地抄起椎在飯館內墻腳處的酒瓶使勁往下摔。本人見狀急忙勸阻，王某不聽，反而指使蔡某、何某一起毆打本人，使本人多處受傷，后經司法鑒定為輕傷。本人經住院治療，共花費醫藥費2600元，交通費200元。
事后，王某出于心理恐懼，不僅將所欠1萬元還給史某，并向本人賠禮道歉，出資1000元給本人治傷。1998年8月5日，何某固交通事故死亡，其遺產均由其妻子趙某繼承。
為了維護本人合法權利，根據《刑法》第二百三十四條規定，請求依法追究蔡某故意傷害罪刑事責任；根據《民法通則》第一百一十九條規定，請求判決各被告分別承當侵權民事責任。
證據和證據來源，證人姓名和住址：
證據：1.司法鑒定材料
2.醫藥費單據
3.交通費單據
證人：史某 住址：本市甲區新華路某號
王某 住址：本市甲區新華路某號
此致
本市甲區人民法院
自訴人：蔡某
代書人：某某某
1998年10月11日
附：1.本訴狀副本2份
2.司法鑒定材料1份
3.醫藥費、住院費收據2張
4.交通費單據若干
5.其他書證若干
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