今年關(guān)于這樣的爭論越來越激烈,當(dāng)然背后都是有不同的利益訴求。也法學(xué)教育界,有二院,有律師界。沒過的當(dāng)然希望通過率高。過的就希望通過率低。問題其實不能這么看,我們要說到底誰的利益訴求代表正確的方向?這也是主管部門,主管考試的部門,相關(guān)的利益主體必須要達(dá)成共識了。
司法考試是入門考試嗎?
當(dāng)然有人說司法考試是入門考試,選拔法律職業(yè)的從業(yè)人員,一個入門考試搞的這么嚴(yán)干嗎?我想起司法考試石少俠在09年的一段說話:“而同為資格考試的司法考試通過率最高也不超過30%(含降分合格數(shù)),甚至低到10%左右,大量的法律專業(yè)本科畢業(yè)生難以獲得法律職業(yè)資格。面對這種狀況,人們不禁要問:究竟是法學(xué)院校的法學(xué)教育質(zhì)量低下?還是司法考試制度本身有缺陷?在我看來,受過四年系統(tǒng)法學(xué)教育的本科畢業(yè)生,優(yōu)良者經(jīng)過幾年實踐基本上可以勝任基層司法機關(guān)的工作。因而,我主張司法考試的通過率可以適當(dāng)高一些,因為這只是一種資格考試,而非錄用考試。”此人還羅列醫(yī)師資格考試的高通過率來加以論證。“我注意到醫(yī)師資格的考試通過率為80%以上,受過正規(guī)醫(yī)學(xué)教育的大學(xué)本科畢業(yè)生一般都 能獲得醫(yī)師資格。”當(dāng)然我在此說明一下,其實司法考試與醫(yī)師資格考試遇到了同樣的一個問題,那就是現(xiàn)在在正規(guī)化的過程中,必然要遇到過去非正規(guī)化的一些挑戰(zhàn)。當(dāng)然所謂非正規(guī)化是在過去教育水平低下過程中去醫(yī)院,法檢的一些人。
但是我很欣喜的看到,醫(yī)師資格考試這2年已經(jīng)降通過率降到了20%以下,可以參考一些資料。我想石少俠委員做為一個司法考試協(xié)調(diào)委員會委員,查資料這么不嚴(yán)謹(jǐn),實在是出乎我的意料。
醫(yī)學(xué)和法律有著相同的性質(zhì),那么是什么樣的性質(zhì)決定入門門檻那么的高。美國有一句話,醫(yī)生救人,律師救世。所以說能擔(dān)當(dāng)此任的都是社會的精英。
有些人有跳出來說:取得法律職業(yè)資格考試僅僅是法律職業(yè)的開始,以后混得怎么樣,還要靠市場的歷練,搞那么難,培養(yǎng)書呆子干什么啊。
筆者真是哭笑不得,唯市場論已經(jīng)在中國社會的各個領(lǐng)域遭到批判,現(xiàn)在居然還有人在法律職業(yè),這個天生就是規(guī)制市場的領(lǐng)域里用市場的理論。
考試培養(yǎng)書呆子,那么我想問這些人,40 50 60 70后是靠什么方式選拔出來的,丁肇中,民國東吳大學(xué)那些法律學(xué)子是靠什么方式選拔出來的,為日本,韓國,中國臺灣奠定民主化基石的法律制度是制定什么方式選拔人才的,美國為什么要靠先LAST,后律師資格考試選拔法律人才?難道這些人都是書呆子?
到底什么是法律職業(yè)?
先看看我們國家的律師法對律師的定位把。本法所稱律師,是指依法取得律師執(zhí)業(yè)證書,接受委托或者指定,為當(dāng)事人提供法律服務(wù)的執(zhí)業(yè)人員。
律師應(yīng)當(dāng)維護當(dāng)事人合法權(quán)益,維護法律正確實施,維護社會公平和正義。
所以當(dāng)你獲得法律職業(yè)資格,不光意味著你獲得了養(yǎng)家糊口的飯碗,更重要的是你承擔(dān)著一份社會責(zé)任,那就是維護社會公正的責(zé)任。古人語:倉稟實而知禮節(jié),當(dāng)律師連溫飽都解決不了,很難相信他還會維護社會公正。
唯市場化禍害著中國社會的各個方面
比如醫(yī)療,教育,住房的市場化改革方面。
呂政、曹建海在《競爭總是有效率的嗎?——兼論過度競爭的理論基礎(chǔ)》(《中國社會科學(xué)》2000年第6期)一文中指出:作為經(jīng)濟學(xué)最核心內(nèi)容的競爭理論,其發(fā)展幾乎貫穿了整個經(jīng)濟學(xué)說歷史演變的全過程。但總體來說,這一研究脈絡(luò)的分析方法主要限于理想化的、靜態(tài)的、均衡的分析,因而不能很好地解釋市場失敗和競爭的激烈爭奪過程;對競爭必然促進經(jīng)濟福利的盲目信念也使其忽視了對經(jīng)濟生活中經(jīng)常存在的過度競爭現(xiàn)象的研究。文章認(rèn)為,至少從經(jīng)濟福利角度來看,確實存在競爭強度過大并造成經(jīng)濟效率和經(jīng)濟福利損失的過度競爭。在存在過度競爭的情況下,政府限制潛在競爭者進入的政策是合理的,重要的是應(yīng)嚴(yán)格區(qū)分“是否存在過度競爭”和“是否應(yīng)該限制競爭”這兩個論點,在此基礎(chǔ)上找到消除過度競爭誘因的政策手段。
更為人擔(dān)憂的是,如果現(xiàn)在司法考試的高通過率維持下去,會出現(xiàn)格雷欣法則(Gresham's Law) 的現(xiàn)象,格雷欣法則指在實行金銀復(fù)本位制條件下,金銀有一定的兌換比率,當(dāng)金銀的市場比價與法定比價不一致時,市場比價比法定比價高的金屬貨幣(良幣)將逐漸減少,而市場比價比法定比價低的金屬貨幣(劣幣)將逐漸增加,形成良幣退藏,劣幣充斥的現(xiàn)象。
所以說,法律職業(yè)從來不是個講究效率的行業(yè),做為一個規(guī)制市場的主要手段,將市場理論用在法律方面是何等的白癡,何等的無恥。
司法考試的高通過率會加劇法檢的行政化
從2007年的司法考試高通過率原因就是法檢缺證,不缺人。我們現(xiàn)在的法官,檢察官不管是絕對人數(shù),還是對應(yīng)人口比例都可以說是高居世界之冠。與此對照的是,司法效率低下。行政化傾向嚴(yán)重。
法官斷層之成因探析 為什么獲得法律專業(yè)碩士學(xué)位、博士學(xué)位具有法律專業(yè)知識的人才沒能吸引到法院來工作?為什么律師不愿意當(dāng)法官?為什么現(xiàn)有的優(yōu)秀人才紛紛跳槽轉(zhuǎn)行?究其原因,有政治、經(jīng)濟、制度等方方面面的原因,總之是缺乏完備的法官制度。本文僅從法官斷層現(xiàn)象為視角對法官制度中存在的弊端進行成因探析:
(一)進不易
當(dāng)前法官斷層現(xiàn)象嚴(yán)重,特別是缺乏生力軍,呈現(xiàn)青黃不接的狀況,其中的一個主要原因是法院目前的進人制度不合理,主要包括:
1.定編制度不科學(xué) 法院沒有自主定編權(quán),法院的編制、進人計劃、名額的確定等均由地方人事部門掌握,并且按照公務(wù)員的標(biāo)準(zhǔn)進行統(tǒng)一定編,既不考慮案件數(shù)量,也不考慮地域差異等因素。同時我國對法官員額沒有作出限制,有很多人被任命為法官卻不從事審判工作,導(dǎo)致法官職位泛濫。
2.任職資格不合理 我國現(xiàn)行《法官法》對但對初任法官的任職條件過低,各層級法院之間的法官任職資格也無區(qū)別,導(dǎo)致法官隊伍無節(jié)制膨脹,素質(zhì)參差不齊;同時,由于沒有分別設(shè)置法官、法官助理、書記員等相應(yīng)的任職資格和條件,也沒有實行分序管理,導(dǎo)致法官數(shù)量龐大但真正勝任法官條件的比例較少。
3.選任方式不規(guī)范 我國法院選任法官沒有自主權(quán),且與公務(wù)員選任程序混同;現(xiàn)行的司法考試制度因門檻過高,在目前法院的人事管理和司法地方化領(lǐng)導(dǎo)的框架內(nèi),對職業(yè)準(zhǔn)入渠道帶來了負(fù)面影響,成為法官職業(yè)斷層的原因之一。而另外,人事部門可以將轉(zhuǎn)業(yè)軍人或其他部門并不具備法官資格的人無須通過司法考試和公務(wù)員考試而強行分配給法院,造成對法院職業(yè)準(zhǔn)入制度的排斥。
(二)出不暢
目前全國法院共有在編干警30余萬人,其中法官21萬,而在這21萬審判人員中真正意義上的法官人數(shù)不足15萬人。具有法官職稱卻不從事審判工作或者根本不能從事審判工作的人員在法院隊伍中占了大量的比例。造成法官數(shù)量龐而不實,法官進出渠道不暢。
1;考評制度不健全
當(dāng)前對法官的考評制度主要套用公務(wù)員的考評標(biāo)準(zhǔn),以年度收案、結(jié)案、未結(jié)案數(shù)作為考核法官、法院的考核指標(biāo),忽視了法官職業(yè)的特殊性,不利于高素質(zhì)職業(yè)法官群體的形成。而且當(dāng)前的考評制度未與法官級別晉升、工資晉級掛鉤,也未與法官懲戒、淘汰等制度相配套。
2.懲戒機制未落實
懲戒機構(gòu)缺乏獨立自主權(quán),法院內(nèi)部設(shè)立紀(jì)檢或監(jiān)察機構(gòu)作為目前唯一的懲戒機構(gòu)其主要職能僅僅是負(fù)責(zé)對舉報揭發(fā)的違法違紀(jì)線索進行初步調(diào)查,并不具備懲戒的決定權(quán)。而且懲戒機制不夠健全,包括對象的區(qū)分、審理程序、證據(jù)規(guī)則、證明標(biāo)準(zhǔn)等諸多方面都沒有明確的規(guī)定;懲戒措施未落到實處。
3.淘汰措施不完善
我國法官人數(shù)之多為世界之最,但具有法官職稱卻不從事審判工作或者根本不能從事審判工作的人員在法院隊伍中占了大量的比例,由于缺乏辭退、免職等實質(zhì)性的配套措施,淘汰機制未落到實處,直接導(dǎo)致法院人員進易出難,隊伍臃腫、龐大,內(nèi)部人員比例失衡。
(三)留不住
由于當(dāng)前法官保障機制尚不健全,導(dǎo)致部分優(yōu)秀審判人才轉(zhuǎn)行或跳槽,是導(dǎo)致法官斷層現(xiàn)象的主要原因之一。
1. 政治地位缺乏保障
我國法律沒有規(guī)定法官職務(wù)的終身制與不可更換制,法官的職位穩(wěn)定仍然缺乏制度性保障。而且,法院在各種社會關(guān)系往來中相對封閉,受一些正常和非正常因素影響,在年齡、學(xué)歷等同等條件下,法院工作人員在職務(wù)和級別升遷方面的幾率和速度往往比其他部門工作人員要處于劣勢,必然影響法官隊伍的穩(wěn)定性。
2.經(jīng)濟利益沒有配套 法官的工資制度和增資制度一直套用公務(wù)員的工資制度,法院的經(jīng)費保障及待遇取決于地方財力,造成了法官薪金的區(qū)域差異。東、西部地區(qū)的發(fā)展不平衡,造成了法官人才“西人東移”。此外,不同行業(yè)之間的工資待遇差異較大,法官人才向高收入低風(fēng)險的律師等職業(yè)流失,或者向晉職晉級較快的黨委和政府機關(guān)流動。法官的審判津貼、地區(qū)津貼、其他津貼,以及醫(yī)療、住房、保險福利等待遇也無法落實。當(dāng)前法官高職業(yè)要求、繁重的審判任務(wù)及所承擔(dān)的風(fēng)險與法官待遇嚴(yán)重不相匹配。
3.退職制度不盡合理 “法律的生命在于經(jīng)驗”,法官們“黃金時期”大多在40以上到55歲左右,因為這個年齡段法官是精力充沛、經(jīng)驗豐富的時期,且有較強的組織、協(xié)調(diào)能力,是難得的復(fù)合型人才。但是不少地方以法院干部年輕化為由,按照地方一刀切的政策,任意解除具有豐富司法實踐經(jīng)驗的法官職務(wù),由于法官的退職年齡過早,基層法官“新陳代謝”周期較短,客觀上加速了“斷層”的形成。而且法官離退休年齡與其他黨政機關(guān)、事業(yè)單位基本執(zhí)行同一政策,即男60歲,女55歲,致使許多資深法官在其知識水平、社會經(jīng)驗、審判技巧最成熟的階段,威德聲望也達(dá)到了自身從未企及的高度時,卻不得不面臨退休,實在是法律人才、法律資源的極大浪費。另外,對于因身體或其他因素已不勝任法官職務(wù)的人卻缺乏強制退休的規(guī)定。
這樣的情況下,盲目提高司法考試的通過率無疑是頭痛醫(yī)頭,腳痛醫(yī)腳。在法官,檢察官單獨序列建立前,在這樣指責(zé)司法考試是毫無道理的。
很顯然在今年的中央政法委全體會議上,周永康說“應(yīng)當(dāng)加強政法保障體系建設(shè)。關(guān)于人民警察的職數(shù)比例和職務(wù)序列問題,中央已有妥善解決的明確意見,要繼續(xù)抓好落實。關(guān)于法官、檢察官和司法行政機關(guān)的職數(shù)比例和職務(wù)序列問題,也要抓緊出臺政策意見,總的要求是,要充分體現(xiàn)隊伍職業(yè)特點,有利于科學(xué)規(guī)范有效管理,促進隊伍正規(guī)化建設(shè)。”無疑方向是正確的。
三:我們需要什么樣的法學(xué)教育
法學(xué)的就業(yè)難應(yīng)該歸咎為大眾的法學(xué)教育,而不是司法考試。日韓大眾化的法律教育的失敗已經(jīng)是一個很好的警示了,某些學(xué)者還厚顏無恥的說什么法學(xué)教育的中國模式已經(jīng)形成。
與其在大學(xué)四年照本宣科,制造出畢業(yè)毫無技能的學(xué)生。不如學(xué)一們實用技術(shù)更為實在,法學(xué)教育必須重回精英化路線。
而不能在為維護某些教書匠,學(xué)校創(chuàng)收的利益毀人不倦,更不能將矛頭指向司法考試。鼓吹什么法律職業(yè)大眾化,使我們建立高素質(zhì)的法律職業(yè)共同體的目標(biāo)毀于一旦,那將是對法治的一種重大打擊。
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